名为抵押，但财产不确定时的性质认定

　　【案情】

　　

　　甲向乙（自然人）借款10万元，用于资金周转。借款的当日，甲、乙、丙（甲的妻子）共同签订抵押借款协议，协议中约定：如不能按期归还借款本息，抵押人愿用其抵押人财产担保偿付，如不足偿付，抵押权人继续追偿。丙在协议最后的借款方担保人一栏签名、捺印。

　　

　　【分歧】

　　

　　本案的争议焦点：乙丙之间是否设立了抵押权？乙对丙的财产是否享有优先受偿权？

　　

　　第一种意见：乙对丙的财产享有抵押权。乙、丙均系完全民事行为能力人，抵押借款协议是双方的真实意思表示，内容不违反法律的规定，并且法律没有明确规定抵押物要明确具体，在民事领域，法不禁止即自由，只要在抵押权实现事由出现时抵押物能确定下来即可。

　　

　　第二种意见：乙、丙之间未设立抵押权，案件中的抵押借款协议实质是丙对甲的借款承担保证责任。从法律关于抵押权的一系列规定可以看出，设立抵押权时抵押物应当明确、具体、特定，而乙丙之间的约定不符合此项要求。

　　

　　【观点】

　　

　　笔者同意第二种意见，理由：

　　

　　一、抵押权作为担保物权中最重要的成员，号称“担保之王”，它是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。从上述定义就可以看出，抵押权必须是在债务人或者第三人的特定财产上设定。另外，从抵押权系担保物权的一个子项也可看出，抵押物必须具体、特定，因为担保物权是为了确保债权的实现而设定的，以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。案例中，乙丙之间的抵押协议约定：在甲不能够足额清偿时，丙愿用其财产担保乙的债权得到偿付。该约定中的抵押物只是泛泛而谈，没有明确到底在丙的财产中哪一具体财物上设立抵押权，在执行时无法操作，因此，乙并没有因上述抵押借款协议得到抵押权，其对丙的财产也不享有优先受偿权。

　　

　　二、设定抵押权时不要求抵押物明确、具体、特定，作为一物一权原则的例外，《物权法》仅规定了一种，即动产浮动抵押权。《物权法》第一百八十一条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。动产浮动抵押权的设立，不要求抵押物确定、特定，其可以包括抵押人现有的和将有的财产，并且在法律规定的情形下，抵押人还可转让抵押物。但并不是谁都可以设定该项抵押权，因为其主体具有特定性，即抵押人仅限于企业、个体工商户、农业生产经营者。未从事生产经营的自然人不能设立此种抵押权。单从此点来看，乙丙之间也未能设立动产浮动抵押权。

　　

　　三、笔者认为，乙丙之间的协议属于保证合同。保证合同是指保证人与债权人约定在债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。保证是一种典型的人保，不管是一般保证，还是连带责任保证，都要求保证人用其全部财产为债务人的债务提供担保。当合同约定的保证人应当承担责任的情形出现时，保证人就需要以其全部财产来承担保证责任。案例中，在甲不能足额清偿债务时，丙需要用其（全部）财产向乙承担责任。因此丙向乙提供的是一种信誉担保，即人保中的保证。

　　

　　保证保障债权人利益的效力远没有抵押权等担保物权强，债权人不能对保证人的某项财产享有优先受偿权，一般情况下也不能对抗善意第三人，但是它作为债的担保的方式之一，其价值也应当被肯定。只是本案中乙同意丙作为保证人意义不大，因为甲丙系夫妻关系，在没有相反证据证明的情况下，夫妻关系存续期间的债务系夫妻共同债务，配偶应当对外承担连带责任。因此，要想自己的债权得到充分的保障，又不得不用保证这种方式时，最好是选一个信誉优良、实力雄厚的保证人。

　　

　　来源：开县法院





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