房产登记案件不应忽视抵押权善意取得的保护

　　导读：实践中，房屋虚假登记案件频出，此类案件往往是房屋的无权处分人伪造虚假材料，骗取房屋转移登记，并将涉案房屋卖出或者设置抵押。当不知情的抵押权人基于对房屋权属登记的信赖支付借款或发放贷款时，就由此引出房屋抵押权善意取得的法律保护问题。文章以行政案件为视角，对抵押权善意取得的法律保护问题进行了分析和探讨，指出此类房产登记案件应依法保护善意抵押权人的合法权益。

　　

　　随着近年房地产价格的不断上涨，房产之于人们现实生活的重要性也与日俱增，导致司法实践中有关房产买卖的民事案件、房产登记行政案件、合同或贷款诈骗犯罪案件增速迅猛。其中有类案件尤为突出，即无处分权人通过伪造合同、国家公文或者其他登记必需材料等办理了登记，随后办理抵押进行借款或贷款，后真实的房产权利人起诉撤销房屋登记，而善意抵押权人主张取得涉案房产抵押权阻止登记撤销的案件就不断出现。此类案件既涉及伪造材料人的刑事犯罪，同时涉及房屋登记行政行为合法性的司法审查，又涉及对第三人是否属于善意取得的民事裁量，属于民事、行政、刑事三重交叉情形。这种案件中，如何处理抵押权的善意取得问题，是保护原权利人的房屋所有权，还是保护抵押权人的抵押权，成为目前困扰审判法官尤其是行政审判法官的司法难题。据笔者考察，各地法院针对类似情形的案件，裁判结果大相径庭，尤其是诸多裁判罔顾抵押权人的合法权益，严重影响了司法的公信和权威。

　　

　　各地法院的行政裁判结果彼此冲突

　　

　　裁判之一：撤销转移登记行为。主要理由是转移登记行为依据的事实不清。根据《行政诉讼法》第五条规定，人民法院在行政审判中要恪守合法性审查原则。因此，倘若当事人仅就房屋权属登记提起行政诉讼，法院就应围绕被诉登记行为的合法性进行审查，即登记机关是否依照申请人的申请，对其申请事项依照法律规定进行审查，申请人是否依法提交了申请登记所需的材料，申请登记事项有无违反法律的禁止性或限制性规定，申请材料内容之间是否一致，申请材料是否真实等。但是，办理登记过程中，登记机构所依据的基础事实材料虚假，应属事实不清，法院应判决撤销此房屋登记行为。

　　

　　裁判之二：确认转移登记行为违法。主要理由是善意取得的抵押权优先保护。最高法院颁布的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。”即房屋已为第三人善意取得的，即便登记行为违法，亦不应撤销，以保护交易安全。按照文义解释方法，此处“第三人善意取得”的权利亦应包含抵押权等担保物权，抵押权善意取得应构成撤销前置房屋变更登记的阻却因素。

　　

　　裁判之三：驳回原告的诉讼请求。主要理由是登记机构已尽审查职责。根据《房屋登记办法》第十一条第三款规定，登记机构仅对申请人提交的证件、证明材料的完备性进行审查，并对证件和材料的真实性尽到一般理性人的注意义务即可。倘若申请人伪造签名、盖章或者其他材料，登记机构工作人员经过仔细审查尚不能鉴别其真伪，必须借助专业鉴定机构或者具备专门知识人员才能发现的，虽然登记结果错误，但应视登记机构已尽审查职责，否则有过度苛责登记机构之嫌。法院经审查，认为登记机构已尽审查职责，则应当判决驳回原真实权利人的诉讼请求，而非判决确认违法。

　　

　　对不同裁判结果的具体法律解读

　　

　　一是确认违法判决较为适当。当前利益冲突在某种意义上构成了社会发展的基本内容，法院进行法律解释时，不可能不进行利益衡量，而现代行政审判中,将价值判断、利益衡量作为一种重要的裁判方法。确认判决即行政审判处理公共利益和个人利益冲突时进行衡量的结果。同理，当个人利益与个人利益发生冲突时，法院进行裁判时应该进行利益衡量。众所周知，所有权具有强大的追及效力，但所有权的保护(静的安全)与交易便捷(动的安全)这两个价值必须妥协，期能兼顾。现行立法更倾向于不特定的善意第三人的权利，即保护交易安全，从而阻断原权利人所有权的追及力。遇此情形，司法即运用确认违法判决方式，不仅对前置转移登记行为作出否定性评价，同时保留登记效果，为后续抵押登记提供合法和正当性依据。

　　

　　二是撤销登记的判决不可行。不可否认，行政案件以合法性审查为原则，具体行政行为事实不清或者违反法定程序即应撤销。但在民行交叉房屋登记案件中，当事人所诉求的并非仅仅为登记行为的合法性，而是背后的民事权益，因此法院在裁判过程中，除对合法性作出判断外，还要对民事权益争议一并审查与解决，这也符合最高人民法院行政审判一并解决行政和民事争议的司法导向。倘若径行撤销登记行为，民事问题另行主张，一则引发当事人诉累，二则易造成民事权益受撤销行为影响而无法予以保护。

　　

　　三是驳回诉讼请求的判决不可行。对房屋登记机构课以实质审查之职责，能强化登记机构的责任意识，减少欺诈现象，保护交易安全，与形式审查相比利大于弊。退一步讲，无论房屋登记机构的审查职责是形式审查还是实质审查，对申请人提供材料与房屋登记机构保存登记薄记载事项的一致性，房屋登记机构无疑负有审查申请材料真实性、一致性、合法性的审慎的审查职责。因此，民行刑交叉案件中，当事人伪造的身份证或签名等材料与登记机构保存的登记材料具有差别的，房屋登记机构负责登记的专门工作人员应当具备一定的鉴别能力，未审慎审查予以登记则应负一定责任，故径行驳回原权利人诉请应属不当。

　　

　　抵押权善意取得背后的法理支撑

　　

　　一是房屋静的归属与动的安全孰应优先保护。善意取得制度的设立初衷系基于社会整体利益或者团体主义思想，强调交易安全的优先保护。但是，房屋静的归属利益并非仅仅是房屋所有权人的个人利益，其实质上也是重要的社会利益，亦具有很高的保护价值，二者发生冲突时，不能简单的判断孰优孰劣，应当按照分配的正义来作出最合理的调节。具体到房屋登记的信赖保护，除考察抵押权人的善意、支付对价等因素，还要考量原房屋实体权利人的可归责性，如对房屋的必要看管义务等，法院在选择利益保护优先性时，应当将可归责和不可归责因素予以合理分配，并在价值衡平后作出裁断。

　　

　　二是不同权利主体利益变现的实质可能性。虽然确认违法判决后，原房屋权利人可通过民事诉讼向抵押人主张侵权损害责任，亦可通过行政诉讼向房屋登记机构寻求行政赔偿救济;虽然撤销登记判决后，抵押权人可基于抵押合同向抵押人主张违约责任，亦可向登记机构需求国家赔偿救济。换言之，无论行政案件中是否保护抵押权善意取得，原房屋权利人和抵押权人仍然存有不同的救济渠道。但是，抵押权人只有拥有涉案房屋的抵押权，方可实现绝对保障的优先受偿;原房屋权利人只有收回房屋所有权，才不至于物权转化为债权。所以不同权利主体总是尽力争取获得最有保障的权利变现机会，在此博弈过程中，才导致民行刑案件出现不同的裁判方式和结果。

　　

　　抵押权善意取得的具体保护模式

　　

　　一是抵押权的实现已启动的案件处理模式。第一，房屋作为抵押物已被抵押权人折价或被法院拍卖、变卖后，原房屋所有人发现房屋已被他人利用诈骗手段转移登记的，因涉及房屋受让人通过变卖、拍卖等方式已善意取得房屋所有权，原房屋所有人只能向抵押人或者登记机构寻求救济，其要求撤销房屋登记的主张不能得到法院支持。第二，房屋作为抵押物已被法院在其他案件中予以查封、扣押。在此期间，原房屋所有权人发现房屋已被错误转移登记到他人名下，提起行政诉讼和请求撤销登记的，法院应对抵押权人是否构成善意取得进行判断。认定构成的，按照抵押权在设定中有因抵押物登记之物权公示原则所引申出的从“无权利人处取得”之原则相支撑，抵押权的效力不会因抵押权人从非真正抵押物所有人处取得而无效，应对善意取得的抵押权予以保护。抵押权进入实现阶段，其性质从期待权成为现实权利，可阻断所有权的追及，并且此后必然涉及抵押物的即将受让人，该受让人属善意取得。从此角度考虑，善意取得的抵押权相对于原所有权亦应受到优先保护，对前置转移登记确认违法或驳回原所有权人诉请。

　　

　　二是抵押权的实现未启动时的案件处理模式。当涉案房屋被抵押后，并不意味着善意第三人必然善意取得房屋所有权。只有抵押人按照约定无力偿还抵押债务时才会启动抵押权的实现程序。换言之，如抵押人具有足够能力偿还抵押债务，即无须将抵押房屋折价、变卖、拍卖等，抵押权人受损的是其抵押权益实现的期待权。相对此期待权，立法应更倾向于保护原房屋所有人之权益，以恢复被损害的房产交易关系。故笔者建议，在主债权未届清偿期限时，因抵押权的实现是否需要启动悬而未决，故可裁定中止诉讼。主债权期限届满，抵押人(刑事案件诈骗人)能偿还借款或贷款，抵押权消灭，抵押权人利益得到保护，前置转移登记行为可径行撤销;抵押人不能偿还的，抵押权的实现程序启动，参照上文进行处理。

　　

　　三是权利主体的过错对案件处理模式之影响。第一，原房屋所有权人的过错。参照善意取得人信赖保护的归责原理，原所有权人和信赖外观人(抵押权人)都属于受害者，但是损害或者不利益由谁承担取决于谁对损害发生危险的支配力更强。相对于信赖抵押登记的权利人而言，原房屋所有人可更好地支配或阻止被他人冒充登记等诈骗行为的危险，这就决定了原权利人具有被推定的过错，而相对无过错的抵押权人则具有被优先保护的法理正当性。第二，抵押权人的过错。原房屋所有人具有被推定的过错并不意味着抵押权人没有过错，抵押权人过错可成为判断其是否善意的标准。当抵押权人具有过错时，则不能善意取得抵押权，原所有权人权益应优先保护。过错主要指抵押权人对原因行为(房屋所有权是否属于抵押人、登记是否错误等)违法是否已尽注意义务，应区分情形判断。如果抵押权人系自然人，其注意义务相对较低，仅基于社会理性人的要求进行审查判断即可;如果抵押权人系银行或其他专业融资担保机构，其注意义务相对较高(一般要进行实地查看、配偶签字、询问近邻等)，要按照其行业规则或有关法律规定对房屋登记是否存在违法情形进行审慎的审查，若有悖规定应发现而未发现，应属过错，不能够善意取得抵押权。此外，关于原因行为的违法程度也应加以判断和考量，如果系一般违法行为，抵押权人的注意和审查义务相对较低;如果系重大违法行为(伪造合同、签章等诈骗)，抵押权人的注意和审查义务相对较高。如果未尽注意义务，抵押权人可因此不能善意取得抵押权，行政案件可径行撤销前置房屋转移登记行为。(作者单位：山东省高级人民法院研究室)