关于对抵押权顺位处分的若干思考
(编辑：admin 日期：2013年12月27日 浏览：次
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由于抵押权的设定不以抵押物的移转占有为要件，所以各国法律均允许在同一抵押物上设定数个抵押权。可见，抵押权的顺位，即是指在同一抵押物上存在多个抵押权时，各抵押权人得以优先受偿的顺序。
作为一种物权利益，抵押权顺位具有的经济意义不言自寓，那么在法律允许的条件和范围内，权利人当然可以将其作为交易的客体进行处分。抵押权人处分其抵押权顺位的，抵押权本身并不消灭，但抵押权人不得在其处分优先受偿权之目的范围内，就抵押物主张优先受偿。[1]为了实现该种利益的最大化，使之在多个债权人间灵活流通，充分发挥融资功能，不少国家的法律都对抵押权顺位的处分做出相应的规定。《日本民法典》第373条规定：“抵押权的次序（顺位），可以依照各抵押权人的合意而变更。”[2]《德国民法典》第880条规定：“土地上权利次序关系可以在事后变更，次序后移的权利人和次序前移的权利人应当订立协议变更次序。”[3]
依据各国立法例以及学者的见解，抵押权顺位的处分具体划分为顺位的让与、抛弃和变更三种。
一、抵押权顺位的让与
抵押权顺位的让与是发生在同一抵押物上的多个抵押权人之间的法律行为，顺位在先的抵押权人将其次序踞前的优先分配利益让与顺位在后的抵押权人，而并非受偿次序的真正让与。
让与抵押权顺位一般应注意以下几点：其一，出让人与受让人是同一抵押物上的抵押权人。抵押权顺位产生的前提乃是物之所有人因担保数项债权而在该物上设定多个抵押权。可见抵押权的次序源于同一抵押物而非同一抵押人。况且，同一抵押人可以在不同抵押物上设定多个抵押权，标的物不同的抵押权之间自然无顺位可言。因此，笔者认为抵押权顺位的处分只能发生在同一抵押物的抵押权人之间。其二，顺位的让与涉及出让方和受让方的内部利益，须双方达成合意。而在现行主流的相对效力立法例下，顺位的让与不会影响债务人和其他抵押权人的权益，故无需获得他们的许可。其三，顺位的让与应当登记，否则不能对抗第三人。其四，若作为让与客体之顺位变化会影响他人利益时，须征得利害关系人同意。因为权利的行使必须以不损害他人合法权益为前提。
抵押权顺位的让与分为绝对效力说和相对效力说。绝对效力说，其实就是顺位交换说。该说认为顺位让与发生后，双方顺位互换。其中全额互换说主张受让人的抵押权取得出让人原来的优先地位，且该抵押权担保受让人所享债权的全额。另外的余额互换说认为，受让人仅就出让人的债权额取得优先受偿权，其余的债权额与出让人的债权额一起位于受让人原顺位按比例受偿。
绝对效力说曾在日本盛行，但如今已被摒弃。由于绝对效力说过分强调抵押权处分上的独立性，与立法现状不符，故相对效力说已成通说。
相对效力说认为，顺位让与只发生在双方当事人之间，让与后，各方抵押权的归属和顺序都没有变动，仅仅是抵押物价款的分配次序发生变化，由受让人取得让与人原本的优先受偿次序，[4]具体包括顺位变更说和内部优先权变更说两种。前者认为，受让人在出让人债权金额内取得出让人的优先地位，出让人则并非就此取得受让人原有顺位，而是取得仅次于受让人原顺位较低的顺位。[5]内部优先权变更说由日本民法学者柚木馨所倡导，其内容是抵押权顺位让与后，出让人和受让人仍按各自原来的顺位参与价金分配，在各自获偿后，将两者的受偿金额相加，其总额由受让人优先受偿，如有余额才分配给让与人。
分析两者的分配过程，其实可以看出，顺位变更说和内部优先权变更说的清偿效果是一致的，只是解释角度的差别。笔者认为，既然顺位让与不是真正受偿次序的转让，而只是分配利益的转让，则受让人代替出让人享受其原本的分配利益后，出让人应当享有出让人原本的分配利益，若此分配利益仍有剩余，则应清偿受让人其余未得偿的债权部分。
这次我国出台的物权法中仍欠缺对抵押权顺位让与的相关规定，可谓百密一疏。为了贯彻对抵押权人处分自由的尊重以及法律内容的完整，希望今后的修改能锦上添花。
二、抵押权顺位的抛弃
抵押权顺位的抛弃，是指抵押权人为全体后次序抵押权人之利益或为特定后次序抵押权人的利益而抛弃其抵押权的顺位，其本身的抵押权并没有消灭，其债权仍优于一般无担保债权。
为全体后次序抵押权人的利益而抛弃抵押权顺位的，称之为绝对抛弃。于此情形，抛弃人的抵押权退居所有抵押权人之后，原先的后次序抵押权人之顺位依次升进。对全体后次序抵押权人来说，抵押权顺位的绝对抛弃都会使其获得一定利益，加之该抛弃行为属于单方法律行为，不需先取得其他抵押权人、债务人和物上保证人的同意。当然若可能损害他人的利益，则有必要征得此利害关系人的同意。[6]抵押权顺位的绝对抛弃只对抛弃时抵押物上现存的抵押权人有效，其对于抛弃后成立的抵押权来说仍处于在先顺位，这一点勿庸置疑。
抵押权顺位的相对抛弃乃是为特定后次序抵押权人的利益而抛弃其在先的受偿顺位。具体而言，各抵押权人的抵押权归属以及顺位并无变动，仅仅发生如下效果：抛弃人因抛弃顺位而与受抛弃利益的抵押权人成为同一顺位的抵押权人，其所得分配的金额与受抛弃人应受分配分金额共同合并后，按照其各自的抵押担保债权额比例进行受偿。[7]
三、抵押权顺位的变更
抵押权顺位的变更是指同一抵押物上的数个抵押权人，经合意将其抵押权的顺位互相交换。顺位变更后，各变更抵押权当事人的优先受偿次序发生互换之变动效果。与抵押权顺位的让与、抛弃产生相对效力不同，顺位的变更则会产生绝对的效力，它是各个相关抵押权人之间通过协议而使各自抵押权的顺位发生变动，原顺位在前的抵押权人变为后顺位抵押权人，原顺位靠后的抵押权人变为先顺位抵押权人，而且抵押权所担保的债权额度也同时变更，跟前述顺位让与中的“全额互换说”颇为相似。[8]
抵押权顺位变更的构成要件基本等同于抵押权顺位的让与，其中需注意的是，顺位的变更具有绝对的效力，不仅受偿次序发生变动，且受偿的债权额也随之变动，故这样的变更很可能会影响其他抵押权人的利益，因此，双方当事人若为变更行为必须取得其他抵押权人的同意。
我国以前的担保法律体系中没有关于抵押权顺位抛弃及变更的规定，虽说依法理而言这种对自身权利的处分没有禁止的必要，但我国仍跟随世界立法的潮流主动完善抵押权制度的整体构建，于是乎，现在的物权中便有了第194条这一明确立法。
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参考文献：
[1]中国民法典立法研究课题组(负责人：梁慧星)，中国民法典草案建议稿附理由·物权编，法律出版社，2004年版，331
[2]王书江译，日本民法典，中国法制出版社，2000年版，29
[3]郑冲、贾红梅译，德国民法典，法律出版社，2001年版，103
[4]吴艳，抵押的次序研究，硕士学位论文，西南政法大学，2004年，17
[5]靳羽，抵押权顺位制度研究，硕士学位论文，华侨大学法学院，2006年，25
[6]郭秋丽，抵押权顺序制度研究，硕士学位论文，西南政法大学，2002年，22
[7]中国民法典立法研究课题组(负责人：梁慧星)，中国民法典草案建议稿附理由·物权编，法律出版社，2004年版，332
[8]靳羽，抵押权顺位制度研究，硕士学位论文，华侨大学法学院，2006年，31
作为一种物权利益，抵押权顺位具有的经济意义不言自寓，那么在法律允许的条件和范围内，权利人当然可以将其作为交易的客体进行处分。抵押权人处分其抵押权顺位的，抵押权本身并不消灭，但抵押权人不得在其处分优先受偿权之目的范围内，就抵押物主张优先受偿。[1]为了实现该种利益的最大化，使之在多个债权人间灵活流通，充分发挥融资功能，不少国家的法律都对抵押权顺位的处分做出相应的规定。《日本民法典》第373条规定：“抵押权的次序（顺位），可以依照各抵押权人的合意而变更。”[2]《德国民法典》第880条规定：“土地上权利次序关系可以在事后变更，次序后移的权利人和次序前移的权利人应当订立协议变更次序。”[3]
依据各国立法例以及学者的见解，抵押权顺位的处分具体划分为顺位的让与、抛弃和变更三种。
一、抵押权顺位的让与
抵押权顺位的让与是发生在同一抵押物上的多个抵押权人之间的法律行为，顺位在先的抵押权人将其次序踞前的优先分配利益让与顺位在后的抵押权人，而并非受偿次序的真正让与。
让与抵押权顺位一般应注意以下几点：其一，出让人与受让人是同一抵押物上的抵押权人。抵押权顺位产生的前提乃是物之所有人因担保数项债权而在该物上设定多个抵押权。可见抵押权的次序源于同一抵押物而非同一抵押人。况且，同一抵押人可以在不同抵押物上设定多个抵押权，标的物不同的抵押权之间自然无顺位可言。因此，笔者认为抵押权顺位的处分只能发生在同一抵押物的抵押权人之间。其二，顺位的让与涉及出让方和受让方的内部利益，须双方达成合意。而在现行主流的相对效力立法例下，顺位的让与不会影响债务人和其他抵押权人的权益，故无需获得他们的许可。其三，顺位的让与应当登记，否则不能对抗第三人。其四，若作为让与客体之顺位变化会影响他人利益时，须征得利害关系人同意。因为权利的行使必须以不损害他人合法权益为前提。
抵押权顺位的让与分为绝对效力说和相对效力说。绝对效力说，其实就是顺位交换说。该说认为顺位让与发生后，双方顺位互换。其中全额互换说主张受让人的抵押权取得出让人原来的优先地位，且该抵押权担保受让人所享债权的全额。另外的余额互换说认为，受让人仅就出让人的债权额取得优先受偿权，其余的债权额与出让人的债权额一起位于受让人原顺位按比例受偿。
绝对效力说曾在日本盛行，但如今已被摒弃。由于绝对效力说过分强调抵押权处分上的独立性，与立法现状不符，故相对效力说已成通说。
相对效力说认为，顺位让与只发生在双方当事人之间，让与后，各方抵押权的归属和顺序都没有变动，仅仅是抵押物价款的分配次序发生变化，由受让人取得让与人原本的优先受偿次序，[4]具体包括顺位变更说和内部优先权变更说两种。前者认为，受让人在出让人债权金额内取得出让人的优先地位，出让人则并非就此取得受让人原有顺位，而是取得仅次于受让人原顺位较低的顺位。[5]内部优先权变更说由日本民法学者柚木馨所倡导，其内容是抵押权顺位让与后，出让人和受让人仍按各自原来的顺位参与价金分配，在各自获偿后，将两者的受偿金额相加，其总额由受让人优先受偿，如有余额才分配给让与人。
分析两者的分配过程，其实可以看出，顺位变更说和内部优先权变更说的清偿效果是一致的，只是解释角度的差别。笔者认为，既然顺位让与不是真正受偿次序的转让，而只是分配利益的转让，则受让人代替出让人享受其原本的分配利益后，出让人应当享有出让人原本的分配利益，若此分配利益仍有剩余，则应清偿受让人其余未得偿的债权部分。
这次我国出台的物权法中仍欠缺对抵押权顺位让与的相关规定，可谓百密一疏。为了贯彻对抵押权人处分自由的尊重以及法律内容的完整，希望今后的修改能锦上添花。
二、抵押权顺位的抛弃
抵押权顺位的抛弃，是指抵押权人为全体后次序抵押权人之利益或为特定后次序抵押权人的利益而抛弃其抵押权的顺位，其本身的抵押权并没有消灭，其债权仍优于一般无担保债权。
为全体后次序抵押权人的利益而抛弃抵押权顺位的，称之为绝对抛弃。于此情形，抛弃人的抵押权退居所有抵押权人之后，原先的后次序抵押权人之顺位依次升进。对全体后次序抵押权人来说，抵押权顺位的绝对抛弃都会使其获得一定利益，加之该抛弃行为属于单方法律行为，不需先取得其他抵押权人、债务人和物上保证人的同意。当然若可能损害他人的利益，则有必要征得此利害关系人的同意。[6]抵押权顺位的绝对抛弃只对抛弃时抵押物上现存的抵押权人有效，其对于抛弃后成立的抵押权来说仍处于在先顺位，这一点勿庸置疑。
抵押权顺位的相对抛弃乃是为特定后次序抵押权人的利益而抛弃其在先的受偿顺位。具体而言，各抵押权人的抵押权归属以及顺位并无变动，仅仅发生如下效果：抛弃人因抛弃顺位而与受抛弃利益的抵押权人成为同一顺位的抵押权人，其所得分配的金额与受抛弃人应受分配分金额共同合并后，按照其各自的抵押担保债权额比例进行受偿。[7]
三、抵押权顺位的变更
抵押权顺位的变更是指同一抵押物上的数个抵押权人，经合意将其抵押权的顺位互相交换。顺位变更后，各变更抵押权当事人的优先受偿次序发生互换之变动效果。与抵押权顺位的让与、抛弃产生相对效力不同，顺位的变更则会产生绝对的效力，它是各个相关抵押权人之间通过协议而使各自抵押权的顺位发生变动，原顺位在前的抵押权人变为后顺位抵押权人，原顺位靠后的抵押权人变为先顺位抵押权人，而且抵押权所担保的债权额度也同时变更，跟前述顺位让与中的“全额互换说”颇为相似。[8]
抵押权顺位变更的构成要件基本等同于抵押权顺位的让与，其中需注意的是，顺位的变更具有绝对的效力，不仅受偿次序发生变动，且受偿的债权额也随之变动，故这样的变更很可能会影响其他抵押权人的利益，因此，双方当事人若为变更行为必须取得其他抵押权人的同意。
我国以前的担保法律体系中没有关于抵押权顺位抛弃及变更的规定，虽说依法理而言这种对自身权利的处分没有禁止的必要，但我国仍跟随世界立法的潮流主动完善抵押权制度的整体构建，于是乎，现在的物权中便有了第194条这一明确立法。
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参考文献：
[1]中国民法典立法研究课题组(负责人：梁慧星)，中国民法典草案建议稿附理由·物权编，法律出版社，2004年版，331
[2]王书江译，日本民法典，中国法制出版社，2000年版，29
[3]郑冲、贾红梅译，德国民法典，法律出版社，2001年版，103
[4]吴艳，抵押的次序研究，硕士学位论文，西南政法大学，2004年，17
[5]靳羽，抵押权顺位制度研究，硕士学位论文，华侨大学法学院，2006年，25
[6]郭秋丽，抵押权顺序制度研究，硕士学位论文，西南政法大学，2002年，22
[7]中国民法典立法研究课题组(负责人：梁慧星)，中国民法典草案建议稿附理由·物权编，法律出版社，2004年版，332
[8]靳羽，抵押权顺位制度研究，硕士学位论文，华侨大学法学院，2006年，31
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