本案属名为最高额抵押实为普通抵押
发布时间2019年03月19日浏览量：来源:北大法律信息网作者：陈福录
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2016年10月1日，张某因经营需要与百川公司签订一份《借款合同》，约定由百川公司向张某提供1000万元借款，借款期限为1年，利息按年利率24%计算，放款有效期为2016年10月2日至2017年10月1日。
同日，双方签订一份《最高额抵押合同》，约定由张某以其名下的“某钢制货船”（价值约2000万元）为其在上述《借款协议》项下将产生的1000万元借款本金、利息以及实现担保物权的费用，向百川公司提供抵押担保。但双方未就涉案抵押物办理抵押权登记。
2016年12月12日，百川公司依约向张某指定的账户汇入1000万元借款。该笔借款到期后，张某因经营不善，未按上述《借款协议》的约定向百川公司偿还借款本金及相应利息。百川公司遂向法院提起诉讼，请求法院判令张某向其偿还上述1000万元借款本金及相应利息，并就前述1000万元借款本金、利息及实现担保物权的费用，主张对涉案抵押物行使优先受偿权。
张某答辩称，对其向百川公司的借款及利息无异议，但百川公司只能就1000万元本金行使抵押权，因为双方签订的《最高额抵押合同》约定的最高额债权范围没有一个最高债权数额，利息与实现担保物权的费用实际上具有不确定性，不符合最高额抵押权的相关规定，故百川公司只能就1000万元本金对涉案抵押物行使优先受偿权。
这是2018年8月30日《人民法院报》第七版“实务周刊之法官说法”栏目刊登的胡四海“今日聚集”文章《如何认定最高额抵押中的“最高债权额度”》（为行文方便，以下简称胡文）所用的案例。胡文将本案抵押认定为最高额抵押，但笔者认为，胡文此观点是错误的，因其未充分考虑最高额抵押的特征以及最高债权额与担保范围的区别。鉴于此，笔者试就该案例作如下分析，以此与胡四海商榷，并以期能为解决此类案例提供思路。
一、本案抵押不符合最高额抵押的特征
由《担保法》第五十九条“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债作担保”、《物权法》第二百零三条“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”可知，最高额抵押须具备四个特征：一是限额；二是为将来发生的债权提供担保；三是所担保的最高债权额是确定的，但实际发生额不确定；四是对一定期间内连续发生的债权作担保。（参见王胜明主编：《中华人民共和国物权解读》，中国法制出版社2007年3月第1版，第339-440页）只有同时具备前述四个特征，才能认定某项抵押为最高额抵押。所谓限额，就是一个具体确定的数额，所谓“确定”，就是固定，亦指不会变动，也就是说在最高额押权实现之前惟一能确定的数字就是抵押人与抵押权人约定的“最高债权额限度”（参见程啸著：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年12月第1版，第449页）。本案中，《最高额抵押合同》没有明确约定“最高债权额限度”，胡文将本案“1000万元借款本金、利息以及实现担保物权的费用”理解或者认定为“最高债权额限度”，但正如胡文提到的第一种观点所认为，实现担保物权的费用具有不确定性，而利息又是一个永远变动的数字，所以“1000万元借款本金、利息以及实现担保物权的费用”不是一个具体确定的数额，不符合前述最高额抵押的第一个特征和第三个特征，因而胡文的前述理解或者认定是不正确的。即使依胡文提到的第一种观点将1000万元本金来理解或者认定“最高债权额限度”，那么因本案《最高额抵押合同》没有明确约定“一定期间”，不具备的“对一定期间内连续发生的债权作担保”这个特征，所以本案抵押也不符合最高额抵押的特征。也许有人要说，本案《借款合同》约定有“放款有效期为2016年10月2日至2017年10月1日”，但这并非《最高额抵押合同》所约定的条款，况且这只是《借款合同》中“借款期限为1年”的进一步明确，也就是进一步明确了借款期限自2016年10月2日开始，于2017年10月1日到期，而非连续发生债权的一定期间。因此，不能将此约定理解或者认定为《最高额抵押合同》所约定的“一定期间”。
二、最高债权额限度与担保范围是有区别的
胡文提到的第二种观点依《物权法》第一百七十三条“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”的规定，将最高债权额限度等同于担保范围。可二者是有区别的：一是最高债权额限度是一个具体的确定数字，而担保范围却具有不确定性；二是最高债权额限度的重点在“限度”，是明确担保的债权数额上限是什么，而担保范围的重点在“范围”，是明确哪些债权将被担保。因此，将最高债权额限度等同于担保范围是不正确的。如果“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”之和（即担保范围之和）超过最高债权额限度的，则以最高债权额限度为限优先受偿。
三、本案名为最高额抵押实为普通抵押
无论最高额抵押合同还是普通抵押合同，都须包括被担保的主债权种类以及抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属等内容，但是最高额抵押所担保的是不特定的债权，所以最高额抵押合同中应当包括最高债权额限度（参见程啸著：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年12月第1版，第452页）。如果“无最高限额约定的，不构成最高额抵押担保”。（参见曹士兵著：《中国担保制度与担保方法（第三版）》，中国法制出版社2015年1月第3版，第312页）正如前文所述，本案《最高额抵押合同》没有约定最高债权额限度，所以就不构成最高额抵押担保，因此，本案虽名为最高额抵押，但实为普通抵押。不过，即使按普通抵押的规定，抵押权人张某也能就“1000万元借款本金、利息及实现担保物权的费用”对抵押物享有优先受权。
【作者简介】
陈福录，男，1975年12月生，宁夏海原人，西北政法大学毕业，硕士，律师，高级经济师。2007年9月因业绩突出获得省级“知识型职工先进个人”省级荣誉称号。该同志专业方向是民商事诉讼和公司法律事务，专业涉及金融法、民商法、合同法、物权法、公司法、互联网金融等领域，对民事诉讼案件处理、公司（企业）的经营运作与法律风险控制有较深研究和较丰富经验，有100多篇文章发表在《人民法院报》、《法治论丛（上海政法学院学报）》《新金融》（核心期刊）、《南方金融》（核心期刊）、《金融理论与实践》（核心期刊）、北大法律信息网之“法学在线”等期刊、网站上，并出版有《金融法律典型案例与专题研究》（任副主编）一书，出版专著《公司律师的十项基本技能——35个工作要点剖析》（法律出版社）。
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