民间借贷纠纷与仲裁相关法律问题研究
(编辑：yanzi 日期：2015年12月14日 浏览：次
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前言
有人称如今的时代是资本运作的时代，资金供需矛盾已成为资本市场的主要矛盾。而前段时间被炒得沸沸扬扬的银行短期流动资金不足的问题，又再一次使人们把目光投向了民间资本市场。民间借贷，作为最古老也是最常见的一种融资行为，正越来越深刻的影响着当代中国的市场经济运行，与此有关的纠纷不仅数量上越来越多，形式和内容上也越来越复杂。
而仲裁作为一种快速、高效、专业的纠纷解决方式，正好迎合了民间借贷纠纷快速确定债权、实现清收的现实需求，从而成为民间借贷的当事人尤其是债权人偏好选择的一种争议解决方式。为此，本文立足于民间借贷纠纷与仲裁这一主题，依托笔者作为律师和仲裁员的双重身份，并结合司法、仲裁实践和民间借贷的商业实践，旨在对民间借贷纠纷与仲裁的相关法律问题进行研究和探讨。
本文正文分为四个部分，分别是我国民间借贷市场的现状、仲裁在民间借贷纠纷解决中的优势和劣势、民间借贷纠纷仲裁的热点问题以及民间借贷纠纷仲裁经验分享和建议。
第一部分 我国民间借贷市场的现状
一、民间借贷概述
（一）民间借贷的内涵和特征
1.民间借贷的内涵
民间借贷这一概念涵盖的范围具有较大的弹性。我国现有法律制度也并没有对其做出明确、具体的规定。一般而言，民间借贷泛指在国家批准设立的金融机构之外的自然人之间、自然人与法人或其他组织之间的资金融通行为。当然，从广义来讲，其也可以包括非金融企业之间的借贷。
2．民间借贷的特征
概括而言，民间借贷的主要有利高、灵活、手续简便、融资快等特征。
二、我国民间借贷的市场现状、成因及活跃主体
（一）民间借贷的市场现状及规模
1.全国民间借贷的现状及规模
中国人民银行研究局通过在2008年和2010年就民间借贷领域所做的两次调研发现，我国民间借贷资金存量超过2.4万亿元，占借贷市场比重达到5.6％。央行2011年第二轮民间融资现状摸底调查的结果显示，2011年民间借贷规模达到3.38万亿元。虽然没有准确及权威数据，但据媒体报道，2012年全国民间借贷规模仍然超过3万亿元。
不过，与2008年至2011年间民间借贷市场的疯狂扩张相比，在经历了2011年开始的温州老板“跑路”潮、鄂尔多斯房产阴云等事件后，从2012年开始，民间借贷出现了降温迹象。以民间借贷的风向标温州为例，根据温州银监局的监测数据显示，2013年4月末温州民间借贷规模为123亿元，比2010年的400亿元已大幅减少。
2.广东省民间借贷的现状及规模
《广东省中小企业融资现状调研报告》显示，据广东省经贸委测算，2012年广东省中小企业实际融资总额仅约1.16万亿元，与我省中小企业２万多亿元的潜在资金需求相比，存在近１万亿元的资金缺口；而另一方面，广东民间资本十分充裕，据中国人民银行广州分行的监控，2011年上半年广东民间融资规模已达到近4500亿元。
3.深圳市民间借贷的现状及规模
2011年11月29日，在深圳国内银行业同业公会与小额贷款协会共同举办的会议上，市金融办主任肖亚非在发言中称，在对深圳民间借贷的摸底调查中发现，深圳通过信托等渠道形成的民间贷款约有1500亿，纯民间借贷约3000亿，占深圳全社会信贷总量的20%左右。
（二）民间借贷的催生因素
影响范围如此广、贷款规模如此大，民间借贷无疑已经成为了中国金融市场的一支不容忽视的重要力量。而民间借贷的大规模存在有其深厚的社会、经济原因，主要体现为如下四个方面：
1.历史原因形成的信贷投放的政策性偏向致使我国除大型企业及国有企业外的市场主体难以从正规金融机构处获取所需资金。
根据全国工商联调查，当前我国的民营经济总量已达到GDP的50％以上，中小企业达1023.1万户，超过企业总户数的99%。中小企业创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%，提供了近80%的城镇就业岗位。但由于历史原因形成的国家的信贷体制、政策、风险偏好等影响，我国的信贷投放结构一直以来均以大企业、国有企业为主。中小企业日益增长的资金需求得不到正规金融的积极响应和满足，只能另寻包括通过民间借贷在内的其他途径加以解决。
2.部分行业因受政策调控，难以获得资金支持
从2011年以来，我国宏观调控开始逐步转向，在存款准备金不断提高以及贷款额度的严格管控下，货币、信贷增速出现了明显下滑。2011年的货币、信贷增速仅为13.6％左右，远低于之前几年的水平。货币、信贷的相对紧缩，减少了正规金融的资金供给，许多企业不得已转向民间借贷市场。最为典型的即是房地产行业。受房地产市场宏观调控的影响，很多银行缩紧甚至暂停了房地产开发贷款，从而导致其只能向民间资本寻求出路。因此，像房地产行业这样因政策调控等原因正规金融无法或暂时不愿支持的行业，却恰恰成为民间借贷生存的空间。
3.正规金融存在短期内自身难以克服的问题
以银行为代表的正规金融体系，因受到监管机构监管、合规性、信贷范围、信贷比例、信贷条件等要求以及层级审批等因素的影响，难以满足千罗万象的市场需求。比如在民间借贷中大量存在的过桥融资业务，实际上就是以贷还贷，即借贷企业在银行贷款到期无法清偿的情形下，借助于民间资本将借款暂时还清，而后再将从银行所得的新贷款用于偿还民间借贷的一种方式。过桥业务是民间借贷的传统业务，其存在的原因正是在于其填补了正规金融自身难以克服的问题。
4.民间资本投资渠道狭窄
根据相关统计和报道，我国民间借贷资本的存量已超过2.4万亿元，但是大量资金却没有更多的投资渠道选择。再加上我国储蓄存款的利率长期较低、近年来持续的通货膨胀以及股市低迷，导致大部分民间资本都涌向了借贷等回报较高的领域，从而扩大了民间借贷的资金存量。
（三）从事民间借贷的活跃主体
我国现在逐渐形成了合法、灰色和非法的民间借贷并存的民间借贷市场。具体来说涉及如下几类：
1.传统的民事借贷主体
个人与个人之间以帮忙为主要目的的借贷，是传统民间借贷最为常见的形式。该种借贷常常发生在有特定联系的人之间（如亲朋好友），金额也较小，我们可以把它称之为民事借贷。
而随着民间金融市场的发展，以营利为目的，以机构做主体或支撑的商事借贷已经取代民事借贷成为民间借贷的主要形式。当然，为了规避现行法律法规的限制，机构放贷人通常仍以自然人的名义对外发放借款，但无论放贷资金数额、来源还是专业化操作程度等方面，都与传统的民事借贷有了很大不同。
2.具有合法放贷资格的小额贷款公司
2008年5月4日，银监会和央行联合出台了《关于小额贷款公司试点的指导意见》，此后几年小额贷款公司发展迅猛。根据中国人民银行发布的数据显示，截至2013年3月末，全国共有小额贷款公司6555家，贷款余额6357亿元，全年新增贷款434亿元。
小额贷款公司设立的初衷是为了促进金融资源的有效配置，引导资金流向欠发达地区，改善农村地区的金融服务，促进“三农”的发展。虽然小额贷款公司被赋予了较高使命，但其发展仍存在制度障碍，包括只贷不存、资金来源受限等。小额贷款公司的主要资金来源为股东缴纳的资本金、捐赠资金，以及来自不超过两个银行的融入资金，且小额贷款公司从银行金融机构融入的资金，不得超过资本净额的50%。另外小额贷款公司也面临着产品创新受限等问题。
有人主张，小额贷款公司是经过政府批准设立的合法放贷主体，不是民间借贷的主体。笔者认为，小额贷款公司虽是经政府严格审查设立的法人放贷主体，但其放贷业务不受《贷款通则》的约束，利率标准也可以适用人民银行公布的贷款利率的四倍，其与其他的商事借贷并无实质区别，所以从广义上可以将其归入民间借贷的范畴。
3.从事灰色借贷业务的担保公司、投资公司、典当行、财务公司等
在民间借贷市场上，更加活跃的实际上是数量众多的担保公司、投资公司、典当行、财务公司等。银监会等有关部门联合制定的《融资性担保公司管理暂行办法》明确规定，融资性担保公司不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资等。但为了规避此类规定，担保公司等大都只进行一年期以下的短期贷款拆借业务，贷款多用作短期经营周转资金、“过桥”资金、摆账资金、应急资金等，而其贷款大都以自然人（股东、员工或亲友）的名义对外发放。
4.非法的民间借贷主体
非法的民间借贷主要包括非金融企业之间以营利为目的直接借贷，涉嫌非法吸收公众存款、非法集资的借贷，因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷或出借人明知借款人是为进行非法活动而进行的借贷等。笔者将在后面民间借贷合同效力部分做进一步论述。
三、民间借贷的宏观政策导向
自2011年出现温州老板跑路潮、鄂尔多斯房产阴云等一系列事件以来，不仅引起了人们对民间借贷相关风险的关注，更引发了有关民间金融改革的大讨论，也使得政府进一步认识到了民间资本的重要性、迫使政府采用更加科学的方法来疏导民间投资，合理管制民间借贷。
目前，相关部门相继明确承认民间借贷具有制度层面的合法性，其中，央行的负责人态度最明确，其指出：在遵守相关法律法规前提下，自然人、法人及其他组织之间有自由借贷的权利。
从现有的政策、文件看，政府在疏导、管制民间金融方面，已经或正在着手采取以下措施：
1.引导民间投资健康发展、拓宽民间资本投资渠道，鼓励民间资本进入金融领域；
2.鼓励商业银行等发展小额信贷业务，加大政府资助力度；
3.建立和完善中小企业信用担保体系；
4.促进小额贷款公司的发展，允许符合条件的小额信贷公司改组为村镇银行；
5.完善民间借贷的相关法律法规。
目前政府有关部门也在着手研究制定统一的《放贷人条例》，各地也在积极探索引导、监管民间借贷的新模式，如温州开始尝试成立民间借贷登记服务中心改变民间借贷的无序状态等。
第二部分 仲裁在民间借贷纠纷解决中的优势和劣势
一、民间借贷纠纷的特点
最高人民法院《民事案由规定》中将民间借贷纠纷作为第四级案由，排在“借款合同纠纷”之下，并在《民事案由规定（2011年修订版）》中指出，借款合同主要包括金融借款和民间借贷。这种区分实际上也体现出，民间借贷不同于金融借款，也不仅仅是一般的借款合同纠纷，而具有其自身特点。
近年来，民间借贷纠纷表现出如下明显特征：
（一）案件数量和标的额持续快速增长
民间借贷纠纷案件近几年持续快速增长，从2012年开始更是出现井喷的态势。深圳仲裁委员会（下称“深圳仲裁委”）做过一个统计，2012年深圳仲裁委受理的小额贷款、民间借贷等非银行贷款的借贷案件与2011年同期相比，案件数量增长了112%，标的额增长了323%。而据温州市中级人民法院的统计，2012年温州全市法院受理民间借贷、金融类案件共25904件，案件标的总额为338.23亿元，比2011年分别上升了77.35%和375.07%，比2008年则分别上升258.73%和1984.47%。从目前民间金融市场的情形看，今后一段时间还将是民间借贷纠纷的集中多发期。
（二）涉及主体多元化且数量多
除传统个人与个人之间散见的民事借贷之外，以机构为背景或支撑，专门从事放贷的商事借贷开始成为主流，纠纷主体涉及出借人、借款人、担保人甚至居间人等，呈现多元化的趋势。同时，在民间借贷的实际操作中，债权人通常会要求将借款人的诸多关联主体承担包括连带保证在内的担保责任，因此在民间借贷纠纷中列明的当事人（主要是被告或被申请人）一般数量较多。
（三）借款用途日益多样
传统的民事借贷，主要是将借款用于生活性、消费性用途，而目前众多的商事借贷则普遍用于企业生产经营、资金周转、房地产、矿产、过桥融资、摆账、保证金、工程项目、并购资金甚至赌博等。借款用途呈现多元化、复杂化、综合化趋势。
（四）案件审理日益复杂
传统的民事借贷纠纷因被认为事实清楚、债权债务关系明确、案情简单，往往适用简易程序进行处理。而目前众多的商事借贷纠纷却逐渐改变了这一点。因当事人主体众多、送达繁琐、利率和违约金认定标准不一、超过银行同期贷款利率4倍部分利息处理形式的差别以及虚假诉讼（仲裁）、问题借贷的增多，导致目前的民间借贷案件已经出现复杂化的态势，审理难度加大。
（五）财产保全数量日益增加
对于民间借贷纠纷而言，获取一个确认债权的生效裁判文书并不难，其难点在于执行，即债权的实际清收。近年来，越来越多的案件在法院判决之后，当事人不自动履行，需要法院强制执行。在1993年，自动履行的比例是70％，强制执行的比例是30％；到2003年，自动履行的比例下降到48％，强制执行的比例上升到50％；2004年的统计显示，强制执行的比例进一步上升到52％。2010年，当事人的自动履行率，目前只占40%左右，60%左右的案件靠法院强制执行。同时，债务人恶意转移财产、逃避债务的现象越来越普遍，致使越来越多的债权人不得不通过申请财产保全的方式来维护合法权益，防止执行落空。
（六）虚假诉讼（仲裁）、问题借贷日益增多
所谓“虚假诉讼（仲裁）”，是指当事人出于非法的动机和目的，通过诉讼或仲裁方式确认某种非法权益或获得某种非法利益的行为。在民间借贷中最常见的虚假诉讼（仲裁）包括没有真实的基础法律关系，债权人与债务人通过伪造证据、“手拉手调解”或承认对方全部诉讼/仲裁请求的方式快速获得生效裁判文书，损害第三方利益的案件；而所谓“问题借贷”，主要是指涉及“地下钱庄”等职业放贷人的违法行为，或涉及非法集资、非法吸收公众存款以及赌债、毒债等非法借贷关系的案件。而近年来，虚假诉讼（仲裁）、问题借贷日益增多，甄别难度也日益加大。
二、仲裁在民间借贷争议解决中的优势和劣势
仲裁作为一种快速、高效、专业的纠纷解决方式，正好迎合了民间借贷纠纷快速确定债权、实现清收的现实需求，从而成为民间借贷的当事人尤其是债权人偏好选择的一种争议解决方式。笔者在作为律师给客户提供法律服务时，也通常建议客户选择仲裁管辖。但是仲裁自身也存在一定的劣势和不足。当然，这里所谓的优势和劣势都是相对的，我们主要是从便于债权清收和争议解决的角度来衡量。
（一）仲裁在民间借贷争议解决中的优势
1.审理时限短
相较于诉讼冗长的一审、二审程序，仲裁裁决一裁终局，且审理时限普遍较短。根据深圳仲裁委2011年5月1日起施行的《仲裁规则》，现将有关审理期限列示如下：
深圳仲裁委
涉外（含涉港澳台）自组庭之日起5个月
非涉外仲裁案件自组庭之日起4个月
适用简易程序的涉外仲裁案件自组庭之日起3个月
适用简易程序的非涉外仲裁案件自组庭之日起2个月
而上述期限只是仲裁案件的最长审理期限，实践中获得仲裁裁决的时间往往要短于上述期限，同时，当事人在拟定仲裁条款时，还可以事先选择简易程序、确认独任仲裁等，进一步加快程序时间。
2.送达方式灵活快捷
对于仲裁机构来说，一般适用直接送达和邮寄送达的方式，极少采用公告送达。在实践中，即便被送达人拒签邮件，只要邮单上注明原因并返回至仲裁机构，即视为送达。这一点对于民间借贷纠纷而言有着非常重大的意义。如前所述，民间借贷纠纷往往主体众多，且很多债务人因恶意躲债、逃债而故意“下落不明”，在此情况下，如进行公告送达，耗时较长，很不利于债权的尽快确认和清收。而仲裁机构送达方式的快捷和灵活，极大的缩短了程序时间。
3.更加注重当事人意思自治
仲裁的审理更加注重当事人的意思自治，审理方式灵活，当事人可以协商约定请求仲裁的争议事项、选择仲裁适用的规则、开庭形式、简易或普通程序、仲裁员、仲裁地、适用法律等。同时，仲裁在审理过程中更加重视当事人之间合同的约定，在对无效或可撤销合同的认定方面以及对合同约定进行调整方面更加审慎，更加看重当事人在证据材料中体现出的意思表示行为等。
4.不公开审理
不公开是仲裁的另一大特点。《仲裁法》和深圳仲裁委的《仲裁规则》中均规定了“保密条款”，即要求仲裁员、仲裁庭秘书、当事人及其代理人、证人、翻译、论证专家、鉴定人及其他仲裁参与人，均不得向外界透露案件实体和程序方面的任何情况。而在民间借贷纠纷中，无论债权人还是债务人通常均不愿被他人（尤其是其他债权人）知晓案件的存在，以免引起追索债务的连锁反应，因此仲裁不公开审理的特点也正好迎合了民间借贷当事人的需求。
5.利息、违约金支持程度较高
基于仲裁案件更加注重当事人意思自治的特点，仲裁庭在作出裁决时，往往会充分考虑当事人的合同约定，对于一些模棱两可的问题，更倾向于从尊重当事人意思表示的角度进行认定。比如对于逾期利息和违约金的支持程度往往比法院支持的程度要高。
借款期限内的利息不得超过银行同类贷款利率的4倍，这一点目前仍然没有突破，无论是仲裁还是诉讼均按此标准认定。但是对于逾期利息和违约金的认定，仲裁和诉讼却存在一定程度的不同。比如，根据法院目前的意见，既约定逾期利率又约定违约金的，债权人可以选择主张逾期利息或违约金，但均以不超过四倍利率为限；债权人同时主张逾期利息和违约金的，对于折算后的实际利率没有超出银行同类贷款利率四倍的，可以支持。
但在仲裁机构的很多判例中，根据当事人合同的约定以及申请人的仲裁请求，实际支持的逾期利息和违约金总额已经达到银行同类贷款利率的5.2倍甚至6倍，相关问题笔者将在后面有关民间借贷利息部分进行论述。
6.律师费等实现债权的费用支持程度高
目前比较专业的借款合同，均会约定由债务人在违约情况下承担债权人为追索债权所支付的包括诉讼费、仲裁费、律师费等在内的实现债权的费用。但是在诉讼中，该费用并不必然被法院支持，或仅仅部分被支持。但在仲裁案件中，该等费用被支持的程度较高。对此，深圳仲裁委《仲裁规则》第六十三条均有类似规定。而根据笔者的经验，律师费等实现债权的费用只要有相关证据且金额合法，被仲裁庭支持或大部分被支持的可能性较大。
（二）仲裁在民间借贷争议解决中的劣势
相较于诉讼而言，仲裁在民间借贷争议解决中也有劣势，归纳起来主要有以下几点：
1.无法直接保全
如前所述，财产保全已成为民间借贷案件中快速收回债权的关键，而仲裁机构恰恰不具有直接进行财产保全和证据保全的权力。当事人需向仲裁机构提交财产保全申请书，再由仲裁机构出具协助保全的书面函件，交予法院立案保全。而法院通常会对仲裁案件的相关材料重新进行一遍审核，在时间上存在拖延；同时，如果被申请人在外地并且其财产均在外地，那么申请人还可能需要到外地法院去立案保全，这就给申请人带来了很多麻烦。
2.无法直接执行
仲裁机构只具有裁判权，不具有强制执行权，因此仲裁机构的生效裁决仍然需要通过法院执行，如果被申请人在外地并且其财产均在外地，那么申请人还需要到外地法院去立案执行，这也会给申请人带来不便。
3.调查的消极性
虽然《仲裁法》和《仲裁规则》均赋予了仲裁庭调查事实、收集证据的权利，但是由于仲裁的特殊性，实践中其很少依申请或主动进行调查取证，仲裁庭认定事实的依据绝大多数情况下还是当事人自行收集和提供的证据材料，因此，在当事人举证困难的情况下，仲裁对于调查的消极性，可能会在一定程度上影响对客观真实的发现。
4.仲裁裁决存在被撤销或不予执行的风险
仲裁一裁终局的特点，大大缩短了债权确认的时间，受到债权人的青睐，但这不是绝对的，申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的制度安排已成为很多债务人恶意拖延、阻挠执行的一个常用手段。
5.略高的仲裁费用
相比诉讼费而言，仲裁的费用会略高一些。为了有直观的感觉，笔者以100万、500万、1000万为标的额的财产之诉为例，将诉讼费和深圳仲裁委收取的仲裁费列表如下：
诉讼费深圳仲裁委仲裁费
标的额：100万13,800元28,350元
标的额：500万46,800元66,350元
标的额：1000万81,800元106,350元
第三部 分民间借贷纠纷仲裁的热点问题
一、合同效力问题
一般而言，只要当事人意思表示真实，不存在《合同法》第52条所规定的情形，都应当认定合同有效，而目前“不轻易认定民间借贷合同无效”也是司法政策的基本精神。接下来要着重探讨的，是几种可能被认定无效的民间借贷合同：
（一）非金融企业之间的借款合同
尽管《民法通则》、《合同法》等法律均未对企业间的借贷有所规定，但中国人民银行1996年6月28日发布的《贷款通则》以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》、《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》等司法解释对企业间的借贷作出了规定，而长期以来的司法实践对企业间借贷也是持一概否定的态度。2005年《公司法》颁布实施后，其第一百四十九条实际上隐含了公司可以向他人借贷的意思，而这里的“他人”并没有排斥企业。但是相关的金融法规和规章又否定了企业间借贷的行为，因此目前对于企业间借贷合同的效力问题存在争议，也出现了不同的判例。
2011年11月，最高人民法院曾向有关国家机关发出《关于加强民间借贷规范监管维护经济社会稳定的建议》的司法建议，其中就企业间借贷问题提出：企业间借贷是正规金融有益和必要的补充。建议尽快制订完善相关法律法规，有条件承认企业间借贷的合法性，并具体从贷款额度、期限、利息、担保、登记以及资金来源等方面做出特别规定。笔者也持这一态度，即不应一概否认其效力，而是应进行区分，并加强规范和引导。
（二）因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系
根据最高人民法院1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及2011年12月2日发布的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》的规定，对于因赌博、吸毒等违法犯罪活动而形成的借贷关系或者出借人明知借款人是为了进行上述违法犯罪活动的借贷关系，依法不予保护。
（三）涉及非法集资、非法/变相吸收公众存款等违法犯罪活动的借贷关系
非法集资，是指违反国家融资管理法律规定，向社会公众筹集资金的行为，一般具备四个特征：一是以合法形式掩盖非法目的；二是通过媒体、互联网、推介会、传单、手机短信、口口相传等途径向社会公开宣传；三是向社会不特定对象（即社会公众）筹集资金；四是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付高额回报。而未经公开宣传，在单位职工或者亲友内部针对特定对象筹集资金的，一般不认定为非法集资。
非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；而变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
不过，目前对于此类案件的认定应采取审慎态度，对于界限一时难以划清的案件，建议依法谨慎处理，不宜轻易认定合同无效。
二、民间借贷的利息问题
（一）民间借贷的最高利率限度
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。
当然，这种规定的合理性是存疑的，而这种规定与民间借贷市场的实际情况也是不符的。根据笔者在提供法律服务和参与案件审理中了解到的情况来看，2008年至2011年，民间借贷的实际月利率（包括了以居间费、顾问费、咨询费等名义收取的实际利息）一般在5%—8%之间，而受经济下行趋势影响，目前民间借贷的月利率也基本维持在3%—4.5%之间，而内地相较粤闽浙地区而言利率相对更高一些。
这种法律和实际的脱节也导致了大量为规避此类规定而出现的合同设计（如居间合同、经济咨询合同、融资顾问合同等），大量的高额利息通过该等合同在其他法律关系项下收取。这也是为什么目前银监部门和人民银行对民间借贷利率的统计难以准确的主要原因，即其真实的利率并不反映在借款合同中，而是以其他费用的名义被收取。
不过，在仲裁机构的很多判例中，根据当事人合同的约定以及申请人的仲裁请求，实际支持的逾期利息和违约金总额已经达到银行同类贷款利率的5.2倍甚至6倍，而其依据就包括《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》中有关“罚息利率在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％—50％”的规定，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条有关“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定。
实际上笔者认为，只要借贷关系双方对于利率的约定是真实意思表示，不存在一方趁人之危、欺诈、胁迫等情形，高于四倍未尝不可。虽然在目前法律体系下，超出四倍部分利息难以得到支持，但是仲裁员在审理案件时，仍然应当严格从法律关系的性质、举证责任等角度入手，如果没有确凿、充分的证据证明所谓居间合同、咨询顾问协议等是对借款高额利息进行处理的，就不应当将其与借款合同轻易的关联。相关从事中介服务、居间服务、顾问业务的企业或个人有权根据自己的服务收取相关费用，除非有证据证明当事人之间存在恶意串通，有意损害债务人或第三人合法权益等行为，否则，不应轻易否定相关合同的效力。
（二）逾期利息问题
逾期利息的计算大致区分为以下三种情况：
第一，借款合同中既约定了合同期内的利率，又约定了逾期利率的，出借人可按照约定的逾期利率计算逾期利息（以不超过四倍为限）；
第二，借款合同中约定了合同期内的利率，但没有约定逾期利率的，出借人可以期内利率主张逾期利息；
第三，借款合同中既没有约定期内利率，又没有约定逾期利率的，出借人可参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息。
以上均有法律法规和司法解释的明确规定。但为避免争议，建议在民间借贷合同中对逾期利息的计算进行明确约定。
（三）预先扣除利息问题
预先扣除利息，俗称“抽头”，是指出借人在向借款人交付本金时就从中扣除利息的行为。这里的“预先”，通常是指交付本金时。
《合同法》规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额计算利息。
但是在民间借贷市场中，抽头已成为普遍的交易惯例。而通过设立其他法律关系、进行资金路线安排等方式进行抽头的，在审理中也往往很难发现。
（四）复利问题
复利是贷款人将应得的利息加入本金再计算利息，俗称“息加息”、“利滚利”。
对于复利问题，最高人民法院的态度有过变化。在1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中明确规定，公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护。而在1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中则规定，审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）的部分，法院不予保护。如以此为依据，法院并不排除以复利作为利息的计算方法，其所强调的只是采取复利计算方法时，对超过法定最高限度的利息部分不予保护而已。
（五）对债务人已归还的超过银行同类贷款利率四倍部分高息的处理
实践中，对于债务人已归还的超过银行同类贷款利率四倍部分的利息如何处理，各地法院和仲裁机构做法不一。有的予以调整，将已付高于银行同类贷款利率四倍的利息抵做本金；有的则不予调整，对于截至案件受理之日，已付高于银行同类贷款利率四倍的利息不进行冲抵，但之后的利息则调整为银行同类贷款利率的四倍；有的以借款人提出该等主张时是否已按约支付完毕借款本金而区别对待。
如温州，在以往审理民间借贷纠纷案件中，法院对债务人已自愿支付的高息一般不予干涉。但2012年5月，温州又在全市法院商事审判例会中形成了“已付利息超过银行同类贷款利率四倍的部分将作本金扣除”的新做法。
笔者认为，已归还部分的利息从性质上类似于自然之债，即便超过了银行同类贷款利率的4倍，其返还亦属于自愿行为，并不违反法律强制性规定，不应加以干涉。此外，如果将已归还部分的利息作为本金冲抵的话，无疑助长了债务人的恶意违约，同时也使债权人不得不在合同的签订和履行过程中，将高额利息以居间费、顾问费等名义收取，或者通过其他人员收取，反而背离了真实的法律关系，与诚实信用原则不符。
三、违约金的约定及认定问题
关于民间借贷中的违约金，目前的法律和司法解释均没有专门规定，我国《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”一般认为，民间借贷中约定的违约金条款只要是双方当事人的真实意思表示，便可认定为有效。《合同法》第207条关于“逾期付款利息”的规定仅仅是一种列举方式，逾期利息和违约金可以同时主张。而如前所述，仲裁机构在很多判例中实际支持的逾期利息和违约金总额已经达到银行同类贷款利率的5.2倍至6倍。
此外，仲裁实践中，往往会出现当事人一方由于无法提供证据证明实际损失，导致所约定的违约金得不到支持的情况。对此笔者建议：一方面可在借款合同中约定违约金的性质为惩罚性违约金。虽然对于违约金的惩罚性和赔偿性问题在我国法律理论和司法实践中仍存争议，但是违约金的性质明确很可能成为仲裁庭在酌定调整违约金金额时的一个考虑因素；另一方面，建议在合同中明确，出现违约时债权人的损失如何认定，是以本金的占用作为债权人的损失，还是以本金占用期间的利息作为损失，而该等约定也可能在仲裁庭酌定调整违约金金额，参照适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条时，对“不超过损失的30%”中的“损失”如何理解起到一定的作用。
四、大额现金借条问题
在民间借贷中，往往有很多借款约定为是现金交付，而并没有实际的银行转款记录，只有一张现金借条。那么在司法实践中，这种借条是不是有效呢？能不能证明借款实际发放了呢？
应该说，在小额的借款中，现金借条是完全可以用来证明借款事实的。在诉讼中，出借人只要出具借条，就完成了举证责任。如果没有特殊情况，一般应认定现金借条的证据效力。比如《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》就认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，法院应当审慎审查借据的真实性。除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。
但是，对于大额的借款纠纷，单凭借条本身难以达到盖然性的证明标准，此时便需要结合其他证据辅助认定，比如《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》就规定，对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。
《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》也规定：对于现金交付的借贷，债权人仅凭借据起诉而未提供付款凭证，债务人对款项交付提出合理异议的，法院还可以要求出借人本人、法人或者其他组织的有关经办人员到庭，陈述款项现金交付的原因、时间、地点、款项来源、用途等具体事实和经过，并接受对方当事人和法庭的询问。无正当理由拒不到庭的，应承担相应后果。
《上海市高级人民法院关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》对现金借条的效力也作出明确规定：对于小额借款，出借人具有支付借款的能力，如果当事人主张是现金交付的，除了借条又没有其他证据的，按照交易习惯，出借人提供借据的，一般会视为其已完成了举证责任，可以认定交付借款事实存在。而对于大额借款，涉及几十万甚至几百万的金额，当事人也主张现金交付，除了借条没有其他相关证据的，还应通过审查债权人自身的经济实力，债权债务人之间的关系、交易习惯以及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。
因此，对于以大额现金交付方式进行的民间借贷，在审理时需要考虑并结合交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素来综合判断该借贷关系是否真实发生，以防止虚假诉讼（仲裁）和问题借贷通过诉讼或仲裁裁决得到确认。
第四部 分民间借贷纠纷仲裁经验分享和建议
一、尊重意思自治
仲裁的权力来源之一是当事人，这与法院有着很大不同。作为仲裁员在审理案件时，应当充分尊重当事人的意思自治。这表现在：尊重当事人关于仲裁程序、仲裁地、仲裁员、仲裁规则及适用法律等的选择；审慎认定合同效力，尊重合同条款的约定，遵从条款本意；重视当事人在庭审中的主张和陈述的意见；尊重当事人合法的权利处分行为等。
二、厘清合法与非法
要区分合法的民间借贷和非法、不受保护的借贷，加大对以通过仲裁方式确认非法权益或获得非法利益的“虚假仲裁”、“问题借贷”的甄别力度。对此，建议主要从以下几方面入手：
1.注意审查借款目的及借款用途，审查是否存在以合法形式掩盖非法目的等情况；
2.注意审查借款人的还款能力、资金往来情况，以及借款款项在会计账簿上的记载依据等证据，审查和判断借贷关系的真实性；
3.对于借贷双方共同请求调解、要求速裁或承认对方全部仲裁请求、放弃全部抗辩等情形，应予以特别关注；
4.对于以大额现金借条作为唯一证据的案件，应结合资金来源、借贷形式、偿还方式等综合判断；
5.注意审查有关利息、违约金等款项的计算依据和计算方式；
6.注意审查是否存在恶意串通，损害第三方利益的情形等。
三、确保审理的时效性
民间借贷纠纷案件讲求时效性，追求纠纷的快速解决和债权的快速清收。因此在审理此类案件时，也应当充分重视当事人对于时效的关切，严格按照《仲裁法》和《仲裁规则》的要求，按部就班、紧锣密鼓的推进相关程序，尽可能避免因仲裁员或仲裁庭秘书自身原因而导致案件的人为拖延。这也是保持仲裁对于民间借贷纠纷吸引力，使更多的当事人在签订合同时愿意选择仲裁作为争议解决方式的一个重要的因素。
四、区分不同的法律关系
如前所述，在一个民间借贷纠纷中，往往可能涉及居间关系、咨询服务关系等，有的合同是为了规避国家有关利率限制的规定，但也有相当一部分是真实发生的法律关系。
因此笔者认为，仲裁员在审理案件时，应当严格从法律关系的性质、主体、权利义务内容、履行的真实性、举证责任等角度来判断，如果没有确凿、充分的证据证明所谓居间合同、咨询顾问协议等是对高息进行处理或掩盖的方式，或是为了遮掩其他非法行为的方式，就不应当将其与借款合同进行不必要的关联，更不应轻易否定其合同效力。
五、重视程序性事项
如前分析，民间借贷纠纷往往被申请人主体众多，在此情况下，在被申请人对仲裁员的共同选定、仲裁文件的送达、仲裁条款是否覆盖全部被申请人等问题上，要格外谨慎、小心，不要因疏忽或遗漏而造成仲裁程序上的瑕疵。同时因民间借贷纠纷往往债权债务关系明确，在债务人下落不明或不存在有效答辩理由的情况下，其往往会缺席审理，此时应更加注重保障当事人的程序性权利，在材料送达、证据认定、仲裁请求变更后重新给予答辩期以及回避等问题上更加严格和细致，避免任何程序上的瑕疵而导致仲裁裁决被撤销或被不予执行的可能。
六、重视仲裁调解
民间借贷纠纷的主体通常是熟人社会圈或商业圈里的人，很多是因为信任才发生借贷关系。对于此类纠纷的调解处理，一方面需要了解纠纷的基本事实，基本厘清争议点，另一方面应从债务人实际还款能力以及债权人主张的合理合法性等方面不断拉近双方预期，从而适时促成调解协议的达成。
七、与保全、执行的有效对接
仲裁机构虽无法进行直接的财产保全和执行，但应在其过程中依法向当事人提供必要的配合。比如，根据保全法院的要求出具协助函，通过仲裁机构直接邮寄递交或当事人转交的方式交给法院；又如，根据不同执行法院的要求为当事人提供相关材料和便利等。仲裁机构不应在裁决书生效后就视为结案，从而采取事不关己的态度。
八、民间借贷案件常见的撤销裁决和不予执行裁决的原因及预防
《民事诉讼法》在2012年修改后，“不予执行仲裁裁决”和“撤销仲裁裁决”的审查标准基本得到了统一，主要去掉了“认定事实的主要证据不足”和“适用法律确有错误”这两项事由，体现出更加尊重仲裁裁决权威的立法思想。根据《仲裁法》第58条、修改前《民事诉讼法》第213条以及修改后《民事诉讼法》第237的规定，现将有关撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的情形列示如下：
撤销仲裁裁决的条件不予执行仲裁裁决的条件
《民事诉讼法》修改前《民事诉讼法》修改后
（一）没有仲裁协议的；（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；（四）认定事实的主要证据不足的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（五）适用法律确有错误的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
（七）人民法院认定该裁决违背社会公共利益的。（七）人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的。（七）人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的。
在实践中，仲裁裁决被撤销或不予执行的比例并不高，根据深圳市中级人民法院曾经做的一个内部统计，撤裁率只有不到1%；而北京仲裁委员会统计的2012年撤裁率是0.9%。在民间借贷纠纷仲裁裁决被撤销或不予执行的案件中，最常见的原因是程序和证据问题，一般不涉及实体问题。主要体现在送达程序瑕疵、变更仲裁请求后未给予答辩期和质证期的瑕疵、以及在虚假仲裁中未对伪造证据进行甄别、审查而造成错误等。这就要求仲裁员及仲裁庭秘书对于有关事项的处理需非常谨慎。
不过实践中也存在一些并不常见，但是需引起注意的情形。如之前笔者遇到过一个民间借贷纠纷案件，债权人在提起仲裁申请时主张本金600万元，利息按月2%计算，违约金系按日千分之三进行主张（即同期银行贷款利率的18倍）。后在审理过程中，因债务人认可了债权人包括本金、利息、违约金在内的全部主张，仲裁机构便未对高额的违约金进行调整，在仲裁裁决书中也予以全部确认。后该份裁决在法院申请执行时，被案外人（债务人的其他债权人）提出执行异议，法院经审查，最终以“违约金过高，适用法律明显错误”为由裁定不予执行仲裁裁决。
当然，“适用法律确有错误”是《民事诉讼法》修改前的不予执行理由，修改后去掉了该理由，但是对于如此高额违约金的认定，仍然不排除法院会以“损害其他债权人权益，违背社会公共利益”为由予以撤销或不予执行，因此这就提醒仲裁机构在审理相关案件时，一方面既要尊重当事人的真实意思表示，另一方面也应当遵守法律法规，在行使自由裁量时尽可能找到合理依据，最大限度的避免裁决被撤销或被不予执行的风险。
结语
民间借贷纠纷作为最传统的纠纷类型，在资本时代的背景下，不断表现出新的模样，产生出新的问题。这些问题在很大程度上，是现有的法律法规规范体系相较于快速发展的民间资本市场所产生的滞后性造成的。一方面，包括笔者在内的法律人士，应当不断推动现有法律法规的完善和相关制度的建立，另一方面，作为仲裁机构而言，也应当顺应变化趋势，利用仲裁的自身优势和特点，力争在民间借贷的争议解决和立法推动上作出更大的贡献。
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