论担保物权实现的程序

　　《物权法》第195条第2款规定抵押权人可以“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，被誉为担保物权实现制度的一项“革命性”规定，但该规定出台后一直无法得到程序法的配合，[1]抵押权人单纯依靠提起抵押合同诉讼来实现抵押权，因而诉讼成本高企的尴尬局面并未随着《物权法》实施而得到明显改观。[2]直到新修改的《民事诉讼法》将实现担保物权案件作为第15章特别程序的一种类型，才明确了担保物权的实现可以通过简易快捷的非讼程序进行，在程序上为担保物权的实现提供了保障。这一修改做到了实体法与程序法的融洽衔接，有利于充分发挥担保物权制度的功能。[3]对此，笔者结合担保物拍卖的模式选择提出细化和完善这一程序的构想。

　　一、担保物权拍卖的立法例

　　担保物权的主要功能是担保债权的实现，担保物权人依法享有对担保标的物的变价权。[4]担保物权的实现是担保物权人的一项主要权利，而实现的最常用办法就是拍卖。以拍卖主体及程序为标准，可将拍卖分为法院拍卖和私人拍卖。在古罗马法上，抵押权人可以私人买卖方式对抵押物进行变价处分；而现代社会中，所有的执行拍卖权皆可由法院来行使，各国通常根据担保物权是否进行了登记而采用不同的拍卖程序。不需登记的动产担保物权的实现通常以自行实现为主，但并不排斥公力实现。直接占有担保物的质权人和留置权人可以自行出卖，也可以委托拍卖。由于不占有质物的出质人无法进行私人拍卖，故《物权法》第220条允许出质人通过人民法院实现质权。[5]质权人有对质物变价的权利，而无需事先获得针对债务人的一般执行名义或针对所有权人的以容忍为内容的强制执行名义。[6]基于法院不能拒绝裁判的原则，担保物权人若不自行拍卖、变卖而申请法院拍卖质物、留置物，则法院应当作出许可强制执行的裁定。[7]对于不动产抵押权的实现，域外立法较为慎重，通常以法院拍卖为主。根据法院拍卖所依据的法律文书不同，抵押权的实现可以分为诉讼裁判模式、申请拍卖模式和非讼裁判模式三种立法例。

　　（一）诉讼裁判模式

　　诉讼裁判模式，是指抵押权人先通过诉讼程序获得法院的生效裁判，并以该生效裁判为执行名义，由法院据以强制执行实现抵押权。在法国，不动产抵押权因当事人之间设定抵押权的意思表示一致而成立，并不以登记公示为要件，但抵押合同原则上需要采用公证书形式。如果债务人在债务履行期内没有履行自己的义务，债权人可以申请扣押债务人的财产。就申请扣押债务人的财产而言，约定抵押权的债权人并不因其抵押权而享有特权，抵押权人申请扣押的条件与普通债权人申请扣押的条件几乎完全相同，债权人是否享有担保权对于实施扣押并无影响。[8]而实施扣押所依据的债权必须是有执行名义确认的债权。[9]根据《法国民法典》第2215条的规定，不动产扣押，可依临时的判决或最终确定的判决为之，或者依可先行执行的判决为之，但是，公开竞价拍卖，只能根据最终确定的终审判决或依产生既判力的判决进行。[10]也就是说，抵押权人就抵押合同设定的抵押权的实现，需要事先通过不动产扣押之诉获得可供扣押抵押物的法院裁判，进而由司法执达员对抵押物予以扣押，并最终公开拍卖来实现债权。

　　（二）直接申请拍卖模式

　　抵押权人直接申请法院采取强制拍卖措施以实现不动产抵押权的方式为德国、日本、韩国等国所采用。《德国民法典》第1147条规定：“就土地和抵押权所及的标的向债权人所为的清偿，以强制执行方式为之。”[11]如果所有权人不自动履行债务，那么债权人需要一个强制执行名义，因为他仅能通过强制执行的方式从土地中获得清偿，任何形式的私人执行都被禁止。根据《德国民事诉讼法》第794条的规定，抵押权人除依确定裁判、调解等执行名义申请强制执行外，还可将赋予强制执行效力的可执行证书作为执行名义申请强制执行。只有在设立抵押权的不动产登记簿上明确记载“所有权人服从于立即之强制执行”，并经公证机构公证，才是有效的可执行证书。抵押权人凭可执行证书即可申请强制执行。这种可执行证书也属于执行名义，被称为“物权性执行名义”。[12]借助于该执行名义，债权人无须事前进行长时间的诉讼就可以强制实现他的请求权。[13]执行法院对当事人的实体权利义务争议并不进行审查，如债务人主张被担保的债权已经因清偿而消灭，或者抵押权未有效设立，或者债权人已经允许对抵押权延期，则应依《德国民事诉讼法》第767条的规定提起执行异议之诉。[14]

　　根据日本《民事执行法》，不动产抵押权的拍卖准用强制拍卖的相关规定。被抵押的不动产拍卖不需要明确执行名义，但需要提出证明担保权存在的证明文件（如证明担保权存在的法院确定裁判、公证证书、担保权登记证明书等），并且债务的履行期限已经届满。[15]法院作出不动产拍卖开始裁定后，债务人或不动产所有人既可以基于程序方面的理由，也可以基于担保权不存在或消灭等实体法上的理由提出异议或抗告。如果债务人提出了债权或抵押权不存在的公文书，就应当停止抵押权实现程序。因此，日本规定抵押权人实现抵押权，无庸执行名义，可迳向执行法院申请拍卖，以达迅速拍卖的效果。[16]不过在理论上，日本多数见解认为，日本《民事执行法》第181第条1款规定的担保权登记簿副本的性质为“准执行名义”，其主要原因在于这些文书的内容表明了对担保权存在的判断，基于对这种判断通用力的认可，这些文书是执行机关采取执行处分的根据。[17]韩国《民事执行法》规定的实现不动产担保权的拍卖程序与普通强制执行程序的最根本差异，在于该程序不需要执行名义，其具体程序与日本大致相同。[18]

　　抵押权人依登记证书直接申请强制拍卖，是由法院依权利人的申请进行的任意拍卖发展而来。根据各国关于法院职能的定位，法院处理的拍卖，除了依法定执行名义而实施的强制拍卖之外，也有依权利人的申请而进行的任意拍卖。[19]后者以日本1898年《拍卖法》规定的抵押物拍卖为典型，即由权利人自愿将财产交由法院公开拍卖。这种拍卖准用民事诉讼法强制执行的规定进行，拍卖行为的性质是由国家代为执行私权。[20]根据日本过去的规定，强制拍卖和任意拍卖中的法院拍卖均为公法上处分，均有执行法院参与其中，不过债务人意志对程序进展的影响不同。任意拍卖的当事人为债权人，法院仅处于债权人的代理人地位而进行查封、拍卖。[21]在强制拍卖中，债务人提起再审或异议之诉，法院可依职权或依申请以及债务人提供的确定担保，作出停止强制执行的裁定；而对于任意拍卖，虽有判例认为债务人可提出执行异议之诉而停止执行或撤销执行，不过有反对观点认为执行异议之诉不应准用于不需要执行名义的拍卖申请。[22]依拍卖法实现的抵押权，属于依据私法实现的私法权利，如果作为拍卖程序基础的私法权利有瑕疵，则拍卖的效力也带有瑕疵，其后仍可以推翻。[23]由于存在效力上的缺陷，1979年日本在制定《民事执行法》时即废除其《拍卖法》，将实现担保权的不动产拍卖称为“作为担保权实行的拍卖”，并在《民事执行法》中专门设置一章加以规范，准用强制拍卖的规定。与日本相似，韩国也于1990年废止了其拍卖法并在原任意拍卖的基础上，于《民事执行法》中单设第3篇“实现担保权等的拍卖程序”，对法院协助担保权人实现债权的程序进行了规范。

　　（三）非讼裁判模式

　　采用非讼裁判模式的典型立法例为我国台湾地区。这一模式沿袭了民国时期的做法。民国时期担保物权的立法虽受德国和日本影响较大，但在抵押权实现的程序上有别于德国、日本，增加了通过非讼程序获取执行名义的中间环节。

　　1930年5月5日施行的《民法物权编》第873条规定：“抵押权人于债权已届清偿期而未受清偿者，得声请法院拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿。”其立法理由指出：“已届清偿期，债务人不清偿其债务，应使抵押权人实行其抵押权，实行之法，即依执行律将抵押物拍卖是。”但1920年的《民事诉讼执行规则》和1933年的《补订民事执行办法》均无抵押物拍卖的配套规定。[24]鉴于通过诉讼获得对抵押物的执行名义的程序过于繁琐耗时，法院的实践操作是：债权人依第873条向法院申请拍卖抵押物，以卖得价金来受偿，法院就会通知抵押物的所有权人到法院执行处，进行调查，如果当事人对抵押关系没有争议，仅表示无力还偿，法院就认定其欠缺讼争性，为非讼事件，即由民事庭以决定方式作出准许拍卖的裁判，此时法院只是代为拍卖而已，不是根据执行名义而予以执行；如果无从查明是否有争执，则应诉请法院判决确定，而不得实施拍卖。[25]该准予拍卖的决定，能够引起拍卖程序的开始，但当事人之间实体上的法律关系，并不因此获得确定，如申请拍卖之人本无抵押权，则即使拍卖程序已终结，所有权人也可以提起确认拍卖无效之诉；如拍卖程序未终结，则可在拍卖无效诉讼程序终结前停止拍卖程序。[26]此后，司法院通过一系列解释，进一步明确了抵押物拍卖决定这一非讼事件的程序，规定抵押权人于债权已届清偿期而未受清偿申请法院拍卖抵押物时，如债务人或第三人就该抵押关系并未发生争执，毋庸经过判决程序，即可迳予拍卖，毋庸经民事庭裁定，此项申请，属于非讼事件；[27]此项拍卖无需取得裁判上的执行名义，即可迳予执行，如债务人就抵押关系有争执时，仍应由债权人提起确认之诉，如第三人就执行拍卖标的物有争执时，则应由该第三人依法提起异议之诉。[28]从具体