关于担保的一般知识

　　

　　一、担保性质

　　

　　1.平等性:担保关系中当事人地位平等、担保法律关系中的权利义务是双方平等协商的结果。

　　

　　2、自愿性(选择性):我国合同法设立了担保制度，但并未规定当事人必须设立担保。

　　

　　3、从属性(附属性):担保之债是从债，被担保之债是主债，主债无效或消灭，从债也随之无效或消灭。

　　

　　4、保障性:保障合同的履行是担保的最根本的特征。

　　

　　5、补充性:担保权利人行使担保权利以主债务已届清偿期且债务未得到履行为前提。保证人对担保权利人享有先诉抗辩权。

　　

　　二、担保方式

　　

　　担保方式可分为保证、抵押、质押、留置、定金五种。

　　

　　三、担保合同的种类及形式

　　

　　担保合同包括保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同。行使留置权无须签订合同。担保合同可以是单独订立的书面合同(包括当事人之间具有担保性质的信函、传真等)，也可以是主合同的担保条款。

　　

　　四、担保范围

　　

　　1.保证担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担保证责任。

　　

　　2.抵押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

　　

　　3.质押担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

　　

　　4.留置担保范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　

　　五、担保合同生效的时间

　　

　　1.抵押合同中，必须办理抵押物登记的自抵押物登记之日起生效，自愿办理抵押物登记的自合同签订之日起生效。

　　

　　2.质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

　　

　　3.定金合同自实际交付定金之日起生效。

　　

　　六、担保合同无效的原因

　　

　　1.主体违法：当事人是无行为能力人或限制行为能力人;保证人资格不合法;法律规定的其它情况。

　　

　　2.客体违法：抵押财产是担保法禁止的;抵押或质押财产是赃物或遗失物。

　　

　　3.内容违法：如债权人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而使人在违背真实意思的情况下扣担保的无效。

　　

　　七、担保合同无效的法律后果

　　

　　1.因主合同无效而导致的担保合同无效：

　　

　　1.1担保人无过错时，担保人免责;

　　

　　1.2担保人有过错时，承担之责任不超过债务人不能清偿部分的1/3.

　　

　　2.主合同有效，担保合同无效：

　　

　　2.1债权人无过错时，债务人与担保人承担连带责任;

　　

　　2.2债权人、担保人均有过错时，担保人承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2.

　　

　　八、担保合同的内容

　　

　　债权担保的内容即担保权与担保义务组成的权利义务关系。债权人的担保权因人的担保和物的担保的性质不同，也表现不同的属性。在人的担保即保证中，担保权是一种债权性的请求权，属债权范围;而在物的担保中，则是一种物权性的优先受偿权，故也称为担保物权，两者间的效力相差较大。与此相对应，担保义务人的义务在人的担保中，实为一种债务，而于物的担保中则是一种物权负担。

　　

　　1.保证合同内容：

　　

　　(1)被保证的主债权种类、数额;

　　

　　(2)债务人履行债务的期限;

　　

　　(3)保证的方式;

　　

　　(4)保证担保的范围;

　　

　　(5)保证的期间;

　　

　　(6)双方认为需要约定的其他事项;

　　

　　(7)保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　

　　2.抵押合同内容：

　　

　　(1)被担保的主债权种类、数额;

　　

　　(2)债务人履行债务的期限;

　　

　　(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;

　　

　　(4)抵押担保的范围;

　　

　　(5)当事人认为需要约定的其他事项;

　　

　　抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　

　　3.质押合同内容：

　　

　　(1)被担保的主债权种类、数额;

　　

　　(2)债务人履行债务的期限;

　　

　　(3)质物的名称、数量、质量、状况;

　　

　　(4)质押担保的范围;质物移交的时间性;

　　

　　(5)当事人认为需要约定的其他事项;

　　

　　质押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

　　

　　详解担保五种方式

　　

　　【保证】

　　

　　一、保证人资格

　　

　　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或公民，可以作保证人。但是，并非所有具有清偿债务能力的法人、其他组织或公民，都可以担任保证人。以下为禁止情形:

　　

　　1.无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人。

　　

　　中国担保法禁止其担任保证人。

　　

　　2.公司未经同意不得为债务提供保证。

　　

　　《公司法》(2013年修订)第16条规定：公司为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　

　　3.国家机关。

　　

　　国家机关是指履行管理社会的公共职能的国家公权力机关，包括国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关、党的各级机关以及其他代表国家行使权力的机关。由于国家机关属于国家和社会事务的管理机构，不具有直接从事经济活动的职能，其活动经费源于国家预算拨款，而保证行为是一种纯经济行为，故国家机关不得为保证人。

　　

　　4.公益事业单位、社会团体

　　

　　《担保法》第9规定："学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。"依照该规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不论其为法人或非法人组织，均不得担任保证人。但上述规定在适用中仍然存在着一些问题，如是否只有以公益为目的的事业单位或社会团体不能作保证人?以公益为目的的介于事业单位、社会团体之间的单位如私人医院、私人学校能否充任保证人?认为，以公益为目的的介于事业单位和社会团体的单位主要是为社会提供服务的，虽然不是事业单位和社会团体，但仍没有违背"公益"的性质，如果允许他们可以充任保证人，社会危害很大，如某市有一家私立小学，为另一家企业的债务作保证人，企业到期不能履行债务，债权人诉到法院后，法院强制执行了该小学的财产，最终导致了学校无法正常开课，而学生也无法到其他学校去就读，大批学生失学，最后在社会上造成很大的混乱。因而法律上应当明确规定，凡是以公益为的的事业单位、社会团体及其他组织都不得作保证人。

　　

　　5.企业法人的分支机构、职能部门

　　

　　企业法人的分支机构、职能部门是法人的组成部分，没有自己独立的财产，不具有独立的民事主体地位，不能独立对外承担民事责任，只能在法人授权的范围内从事经营活动。但是，保证活动属于一种特殊的民事活动，一般不包括在企业法人分支机构的日常经营范围之中。因此，《担保法》第10条规定："企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。"但是，企业法人的分支机构如果是经法人书面授权从事保证活动的，可以在授权范围内为他人提供保证。法人以口头形式授权其分支机构提供保证的，保证合同仍然是无效，除非法人承认该保证行为。

　　

　　二、同一全债务中有两个以上保证人的，保证人应如何承担保证责任。

　　

　　有时候,由于保证债务数额较大.或者一个保证人不具备代为清偿全部债务的能力，债权人此时往往要求债务人找两个以上的保证人承担保证责任。这时就会出现同一债一务有两个以上保证人的情况。我国《担保法》第12条规定.如果保证人之间约定了各自的保证份额的，按份额承担保证责任，如果保证人之间没有约定各自保证份额的，保证人之间承担连带责任。

　　

　　保证份额是保证人在保证合同中约定承担的保证责任的数额、例如，保证债务为五十万元，有甲、乙、丙三个保证人.保证合同约定，

　　

　　甲保证二十万元，乙保证五万元，丙保证剩下的二十五万元。如果债务人到期不能清偿债务，则甲、乙、丙分别承担二十万元、五万元、二十五万元的保证债务，如果债务人到期清偿了一半，则甲、乙、丙承担的保证债务也相应缩减为十万元、二千五百万元、十二万五千元。

　　

　　连带责任保证是指每一个保证人对全部债务承担全部保证责任。保证人承担连带责任时

　　

　　债权人有权要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。但已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　

　　保证人之间承担连带责任保证主要是为了保证债权人的债权实现，防止保证人之间互相扯皮。而一旦债权实现，各保证人之间还是应当平均承担保证债务的清偿。而不应由其中已承担全部保证责任的保证人来承担。但不管保证人之间如何承担保证责任，已承担保证责任的保证人都有权就自己承担的份额向债务人迫偿。

　　

　　三、同一债权既有保证又有物的担保的，保证人应如何承担保证责任。

　　

　　根据中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　

　　四、担保合同的主合同变更时应注意事项

　　

　　主合同变更包括主合同主体的变更和主合同内容的变更，它们都会对保证人的保证责任产生相应的影响，《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称为《解释》)对此作了相应的规定。

　　

　　(一)、主合同主体的变更合同的主体又称为合同当事人，包括债权人与债务人，因此主合同主体的变更就包括债权人的变更，债务人的变更与债权人、债务人同时变更。

　　

　　1.债权人的变更。债权人的变更即债权让与，是指主合同的当事人将其享有的债权转让给第三人，而其应承担的义务仍由其自行承担的情形。由于债权人的变更只是改变了债务人履行债务的对象，并没有加重债务人的责任，保证人的风险也没有增加，所以《解释》第二十八条的规定："保证期间内，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。"依其规定，主合同的此项变更无须得到保证人的同意，保证人必须对变更后的债权人继续承担保证责任，但保证人与原债权人另有约定的除外。

　　

　　2.债务人的变更。债务人的变更又称债务承担，是指主合同的当事人将其承担的债务让由第三人承担，而其应享有的债权仍由其享有的情形。由于债务人的变更可能会导致没有实际履行能力的第三人承担债务的结果，这对于保证人来说，无疑是加重了其保证责任，为了保护保证人的合法权益，《解释》第二十九条规定："保证期间内，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。"依其规定，此种情形的主合同的变更，必须在取得保证人的书面同意后，保证人才继续对转让的债务承担保证责任，否则保证人将不再对转让的债务承担保证责任。但对于未转让的债务，保证人仍应继续承担保证责任。

　　

　　3.债权人、债务人同时变更。债权人、债务人同时变更又被称为债权、债务的概括转让，是指主合同的当事人将其享有的债权和承担的债务一起转让给第三人的情形。由于合同大都是双方当事人既享有一定的权利，又要承担相应的义务，所以债权人变更、债务人变更在实践中并不多见，更普遍的是债权人、债务人同时变更。由于这种情形的主合同变更包括了债务人的变更，所以《担保法》和《解释》规定，此情形的主合同变更要得到保证人的书面同意后，保证人才继续对新的债权人承担保证责任，没有得到保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

　　

　　(二)、主合同内容的变更合同内容的变更是指合同的数量、价款、履行期限等具体规定的变更。

　　

　　依《担保法》的规定，合同当事人未经保证人书面同意而变更主合同内容的，无论主合同变更的结果是加重了债务人的责任还是减轻了债务人的责任，保证人均不再承担保证责任。这种规定过于绝对，不尽合理，不利于对债权人的保护，在实践中，保证人借口主合同变更未经其同意而拒绝承担保证责任的情况屡见不鲜。《解释》公布后，主合同内容变更并不当然导致保证人不承担保证责任。《解释》第三十条规定："保证期间内，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。"依此规定，主合同当事人可以经协商一致而变更主合同内容，此种变更得到保证人同意的，保证人应对变更后的主合同承担保证责任;此种变更未得到保证人同意的，保证人仍应对变更后的主合同承担相应的保证责任，但不应超过保证人对原合同所承担的保证责任的范围：主合同变更后，债务人的债务减轻的，由于减轻后的债务没有超过保证人对原合同所承担的保证责任的范围，所以保证人对此应承担保证责任，即对变更后的主合同承担保证责任，保证期间为原合同约定的保证期间，原合同没有约定的，则为法律规定的保证期间。

　　

　　五、两种保证方式及区别

　　

　　保证方式有一般保证和连带责任保证两种。

　　

　　根据《担保法》第18条第2款规定，民间借贷合同约定的借款债务履行期届满，连带责任保证的借款人(被保证人)没有清偿到期债务，贷款人可以要求借款人履行还债义务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证的借款债务到期后，不管借款人有偿还能力而主观上不愿意偿还，也不管借款人客观上无能力而未偿还，只要实际没有偿还借款，保证人与借款人就要负连带保证责任。从中也可以看出，连带责任的保证债务虽然具有从属性质，但在民间借贷合同到期后，借款人与保证人不分先后顺序承担清偿债务责任。

　　

　　连带责任保证与一般保证的主要区别是"没有履行"与"不能履行"。没有履行是连带责任保证的特点，它与一般保证的"不能履行"形成明显区别。由于"没有履行"与"不能履行"之间的差异，两种保证方式存在以下不同：

　　

　　(1)保证人开始承担保证责任时间不同

　　

　　一般保证和连带责任保证的保证责任都自保证合同生效之日起成立，但开始承担保证责任时间不同。一般保证的保证人在通常情况下以强制执行借款人财产后开始承担保证责任，而连带责任保证的保证人从民间借贷合同期满之日起开始承担保证责任。若混淆这两种时间上的差异，要求一般保证人在借款合同到期后就开始履行保证责任，在借款人有履行能力的情况下，就会影响一般保证人的实体权益;对连带责任保证人，若等到借款人"不能"履行义务时在要求其履行保证义务，就有可能影响贷款人实体权益的及时实现。

　　

　　(2)两者作为被告的情况不同

　　

　　在诉讼中，连带责任保证的民间借贷合同纠纷，贷款人可以将借款人和保证人列为共同被告诉至人民法院，在一定条件下也可以单独先诉保证人先予偿还;一般保证的民间借贷合同纠纷，除了借款人明显出现"不能履行"的情形外，贷款人只能将借款人和保证人列为共同被告诉至人民法院，而不能将保证人单独诉至人民法院。

　　

　　(3)两者的诉讼时效中断情况不同

　　

　　《担保法》对一般保证方式的诉讼时效中断情况作了特别规定，即在保证期限内，债权人就主债务未约定保证期限的，在主债务期限届满之日起六个月内，提起诉讼或者申请仲裁，才使用诉讼时效中断;连带责任保证以明确约定保证期间的，保证期间通常不因任何事由中断，若未约定或者约定不明确的，可因法定事由而中断。

　　

　　(4)两者的抗辩权不同

　　

　　一般保证人享有先诉抗辩权和免责抗辩权，而连带责任保证人指享有免责抗辩权，而不享有先诉抗辩权。

　　

　　(5)两者在保证合同中标示不同

　　

　　保证合同上明确标示一般保证的方为一般保证方式;而保证合同上未标示一般保证或者连带责任保证的，通常被视为连带责任保证。

　　

　　《担保法》第19条规定："当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。"但遇到下列两种特殊情况要做恰当处理：若贷款人与保证人在保证合同中约定类似借款人不能履行债务时由保证人承担保证责任这些条款的，应当认定为一般保证;若保证合同中约定保证人不享有先诉抗辩权的，视为连带责任保证。

　　

　　六、保证期间

　　

　　保证期间的法律规定：

　　

　　(一)保证期间分为有约定、无约定和约定不明三种。

　　

　　1、有约定：当事人对保证期间有约定的，从约定。

　　

　　2、无约定：保证合同约定的早于或等于主债务履行期限的,视为未约定。《担保法》第25条规定："一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间主债务履行期届满之日起六个月"。

　　

　　3、约定不明：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》第32条第2款规定："保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。"

　　

　　(二)连带责任保证的法定保证期间：

　　

　　《担保法》第26条规定："连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任"。

　　

　　(三)最高额保证的保证期间：

　　

　　《担保法司法解释》第7条规定："最高额保证合同对于保证期间没有约定或约定不明确的,保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月"。

　　

　　(四)约定保证期间的变动，须经过保证人的书面同意。

　　

　　《担保法司法解释》第30条第二款规定："债权人和债务人对主合同的履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。

　　

　　(五)保证期间为不变期间。

　　

　　《担保法司法解释》第31条规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

　　

　　【抵押】

　　

　　一、依法可以抵押的财产

　　

　　1.抵押人所有的房屋和其他地上附着物;

　　

　　2.抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

　　

　　3.抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

　　

　　4.抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

　　

　　5.抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘和荒滩等荒地的使用权;

　　

　　6.依法可以抵押的其他财产。

　　

　　抵押人可以将上述所列财产一并抵押。

　　

　　二、依法禁止抵押的财产

　　

　　1.土地使用权;

　　

　　2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

　　

　　3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　

　　4.所人权、使用权不明或者有争议的财产;

　　

　　5.依法被查封、扣押、监管的财产;

　　

　　6.依法不得抵押的其他财产。

　　

　　三、抵押时必须办理抵押物登记的财产及部门。

　　

　　1.以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;

　　

　　2.以城市房地产或者乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;

　　

　　3.以林木抵押的，为县级以上林木主管部门;

　　

　　4.以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门;

　　

　　5.以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

　　

　　四、办理抵押物登记时应提供的资料

　　

　　应提供如下文件或复印件：1.主合同和抵押合同;2.抵押物的所有权或者使用权证书。

　　

　　五、抵押权相互之间的次序

　　

　　1.抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。顺序相同的，按照债权比例清偿;

　　

　　2.抵押合同自签订之日起生效且均未办理抵押物登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿。如果抵押合同签订的时间相同，则按照债权比例进行清偿;

　　

　　3.抵押合同自签订之日起生效且均已办理抵押物登记的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。登记时间相同，则按照债权比例清偿;

　　

　　4.抵押合同自签订之日起生效且只有一部分抵押办理了抵押物登记的，已办理登记的先于未登记的受偿。

　　

　　【质押】

　　

　　一、质押种类

　　

　　按照质物的不同种类，可将质押分为动产质押和权利质押两种。

　　

　　二、允许质押的权利

　　

　　1.汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单。

　　

　　2.依法可以转让的股份、股票。

　　

　　3.依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权。

　　

　　4.依法可以转让的债权。

　　

　　5.公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益。

　　

　　三、质押与抵押区别

　　

　　1.质押属于担保物权中的一种。抵押与质押最大的区别就是抵押不转移抵押物，而质押必须转移占有质押物，否则就不是质押而是抵押。第二个大区别就是，质押无法质押不动产(如房产)，因为不动产的转移不是占有，而是登记。

　　

　　2.抵押与质押是经济活动中两种常见的担保方式。但实践中常常有人将二者混同，例如本是质押，却在合同中写成抵押。要知道，抵押与质押是两种不同的担保方式，其法律后果是不同。那么，二者有什么区别呢?

　　

　　抵押是指债务人或第三人不转移对其特定财产的占有，将该财产作为对债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法就该财产折价或以拍卖、变卖的价金优先受偿的物权。

　　

　　该财产称之为抵押物，债务人或第三人称之为抵押人，债权人称之为抵押权人。抵押权有法定和约定两种。法定的无论是否约定必须依照规定;法律允许当事人约定的，可以协商解决。

　　

　　抵押物必须是可以转让的抵押人所有的财产，凡是法律规定禁止流通的或当事人不享有的不得作为抵押物。抵押担保应当签订书面合同，合同内容还包括被担保的主债务种类、数额，债务人履行债务的期限，抵押物的名称、数量、所在地、权属、抵押范围等内容。

　　

　　按照法律规定，抵押担保应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，抵押登记受理机关应当是该财产的管理机关，如土地使用权的抵押登记为土地管理机关、船舶、车辆的抵押登记机关为运输工具的登记部门等。

　　

　　债务人或第三人将其特定财产移交给债权人占有、作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价金优先受偿的物权。

　　

　　质押合同自合同签定时生效，质押合同的内容与抵押合同的内容基本相同。质权自标的物交付或登记时生效。

　　

　　【留置】

　　

　　一、留置权的特征

　　

　　留置权除具有担保物权的共有属性外，其独特属性表现如下：

　　

　　1、留置权人事先占有留置物

　　

　　2、留置权只能是动产

　　

　　3、留置权是法定担保物权

　　

　　4、留置权具有留置和担保双重效力

　　

　　二、留置权成立的条件

　　

　　1、必须是债权人按照合同的约定占有对方的动产

　　

　　2、必须是债务人的债务因债权人取得占有的同一合同约定的应付给的款项

　　

　　3、必须是债务人的债务已到履行期限

　　

　　三、留置权人的权利和义务

　　

　　留置权人享有下列权利：

　　

　　1、留置标的物

　　

　　2、收取孳息

　　

　　3、优先受偿的权利

　　

　　留置权人负有下列义务：

　　

　　1、妥善保管留置物

　　

　　2、返还留置物

　　

　　根据《担保法》第82条的规定，留置权属于法定担保物权，只适用于法律规定可以留置的合同。

　　

　　留置担保的范围包括：主债权及利息，违约金，损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

　　

　　四、哪些合同的债权人有留置权

　　

　　依照《合同法》的规定，承揽合同的承揽人，运输合同的承运人，保管合同、仓储合同的保管人，行纪合同的行纪人依法可以拥有留置权。

　　

　　【定金】

　　

　　一、定金数额的限制

　　

　　有关定金数额的规定，在我国担保法中规定定金数额不能超过主合同标的额的百分之二十，具体的规定如下：

　　

　　1、定金的数额原则上是由当事人约定的，但担保法对其最高限额又作了限定，即不能超过主合同标的额的百分之二十。司法解释规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。意图显然是限制给付数额过大的定金，将定金的惩罚限定在一定的限度内。

　　

　　2、法解释第119条规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。该规定说明定金合同是实践合同，只有定金交付另一方当事人接受后，定金合同才成立。

　　

　　二、定金与预付款的区别

　　

　　1.定金是一种债的担保方式，是为保障债的履行而设定的;预付款是当事人将合同总价款的一部分预先支付给对方当事人，其交付是债的履行行为，具有对对方当事人履行合同的资助作用。

　　

　　2.定金的数额有法定的最高比例限制，即不得超过合同标的额的20%;而预付款的数额，全由当事人自主约定，于合同标的额没有法定比例限制。

　　

　　3.定金罚则是违约责任的一种，具有对违约的制裁性质。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。预付款则不能作为制裁性质的给付，如没有履行合同，可以要求不履行合同约定的当事人支付违约金或赔偿损失，而对于预付款应当退还给支付该款项的当事人。