案例与问题

某房地产公司与某银行签订借款合同，约定由银行向房地产公司发放贷款3000万元，房地产公司以149套商品房为上述借款提供抵押担保。合同签订后，双方办理了抵押物登记手续。银行遂向房地产公司发放了贷款。此后，经银行同意，房地产公司将作为借款抵押的149套商品房全部出售，并收取了全部或大部分房款。借款期限届满，房地产公司未能全部履行还款义务，银行遂向法院提起诉讼，请求判令房地产公司偿还借款本息，并对149套商品房行使抵押权。法院经审理后，依据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，驳回银行对该149套商品房行使优先受偿权的诉讼请求。

现实生活中，房地产开发企业为筹措房地产开发项目的资金，往往将在建的房地产项目抵押给银行。在房地产项目全部或部分完成时，房地产开发企业将抵押的房产出售，从而引发银行抵押权与购房消费者权益之间的冲突。上述判决援用的批复内容为：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据上述批复，我们可以作出以下推论：一是承包人的优先受偿权优先于一般抵押权，承包人的优先受偿权尚且不能对抗购房消费者，抵押权当然也不能对抗。前述所引判决也正是按照这样的逻辑援引该批复。二是抵押权能否行使以商品房价款支付金额作为标准，只要购房消费者支付了50%以上的房款，即可对抗抵押权。

显而易见，批复突破了传统民法中物权优先于债权的基本原则以及最高法院此前有关担保法司法解释中作出的抵押权可以追及抵押物买受人行使的规定。是什么原因促使最高法院作出这样一个批复呢？

最高法院研究室有关人士在接受采访时说：“我们的主要考虑是，消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定；而承包人的权利主要还是一种经营权利。生存权利优于经营权利受到法律的保护，既是一种国际通行的做法，也是符合我们国家实际情况的。”[1]

民商法学界对该批复鲜有反对意见，有学者认为，批复第二条“不得对抗”购房消费者的解释完全正确，[2]甚至银行界也有人士认为，相对于承包人而言，消费者是弱者。因此，消费者的利益属于生存利益，应当优先。[3]

可见，生存权作为基本人权优于抵押权等经营权利，是最高法院作出这一批复的价值取向，也构成了批复本身正当性与合理性的基础。批复的价值取向以及社会各界的态度隐含了以下的逻辑判断：第一，购房消费者权益涉及购房消费者的生存权；第二，生存权优先于抵押权；第三，通过保护购房消费者的利益，可以增进社会福利，促进社会和谐。

生存权无疑应当优先于抵押权。但是，购房消费者的权益是否必然是生存权？适用批复能够保护“真正”的生存权吗？即使购房消费者权益涉及生存权，但保护购房消费者生存权的义务是否必然由抵押权人承担?个案的处理确实可以保护相关购房消费者的权益，但从长远来看，适用该批复是否能够保护广大购房消费者的利益，促进社会的和谐？

批复是专门针对合同法第286条有关工程价款优先权作出的司法解释。合同法与物权法属于同位法，根据特别法优于一般法原则，在物权法实施后，法院仍应适用批复处理相关案件。同时，在这一类案件中，涉案的购房消费者往往人数众多，一旦其利益受到损害，上访、闹事的可能性很大，法官为避免矛盾激化，主观上也更愿意适用批复而非物权法或担保法的相关规定。因此，在物权法已经出台的今天，讨论抵押权与购房消费者权益的冲突仍有现实意义。

回顾与评价：抵押担保制度的当代价值

民法上的基本权利，区分为支配权和请求权两大类。支配权以权利人自己的意思形成和贯彻作为实现权利的充分条件；请求权的实现不但需要权利人自己的意思，还需要相对人予以配合（即给付、履行）的意思。从权利的性质可以看出，支配权的效力要比请求权强硬，其法律上的效果为支配权的优先权。如果一个物上既负担支配权又负担请求权，一般情况下支配权优先实现，这是支配权的排他性和对世性所决定的。物权在法律上属于支配权，债权在法律上属于请求权。因此，一个标的物上同时存在物权和债权时，物权一般优先实现。抵押权以直接支配抵押物的交换价值为目的，在担保债权未受清偿时，抵押权人可直接行使变价权。抵押权的行使，无须债务人、抵押人的意思或行为介入，属于对物直接实现权利之内容，故抵押权性质上属于物权。商品房销售合同签订后，购房消费者即使已经支付了全部或大部分的房款，其所能享有的也仅是向售房者请求交付房屋的债权。根据物权优先于债权的原则，抵押权人仍可以就抵押房屋优先受偿。即使是商品房预售的预告登记场合，已经办理预告登记的购房消费者所享有的债权也仅能对抗后来设立的物权，而不能对抗预告登记前产生的物权。各国民法莫不承认在此种情况下先设立的抵押权的效力

如前所述，在抵押物转让给第三人之前，抵押权可以优先于第三人的债权，在抵押物转让给第三人后，抵押权能否对抗第三人的所有权呢？学界普遍认为，抵押权为支配抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有必要干涉。[4]基于此，无论是大陆法系还是英美法系，各国均对抵押期间抵押物的流通持肯定态度，抵押人无需经抵押权人同意即可将抵押物转让给第三人。同时规定抵押权可追及买受人行使。当然，国外哪怕是最通行的做法也都不应当视为天经地义。但我们必须承认，一种做法越是被广泛和长期的采纳，就可能越有道理。两大法系的主要做法都是允许抵押权可以追及抵押物的买受人而行使，决不是或不仅仅是逻辑论证的结果，其背后必有深刻的原因。为此，我们必须穿越制度的表层深入考察权利的冲突以及配置。

科斯认为，不同的初始权利配置，将产生出不同的社会总产值。[5]在权利冲突时，法律应当按照一种能够避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。笔者认为，这一原则也适用于抵押权与买受人权益孰先孰后的分析。因此，我们要回答的问题是抵押权优先于买受人的权利能否产生更大的总体社会效益，或避免更大的伤害。

抵押权人的利益之所以优先首先在于抵押担保制度本身的效用，在于抵押担保作为一种融资手段，能够促进社会经济的繁荣。由于抵押权的存在，债权人有理由信赖他的债权必能有效地实现，在消除了后顾之忧后，能够充分发挥主动性，变“守株待兔”为主动寻找合作伙伴。由于有前面交易顺利的经验，他会消除戒心，在寻找到交易对手后，谈判和签约更容易达成。依据物理学的知识，无数的分子都在作无规则的热运动。他们之间碰撞结合的机率是有限的。如果加热，分子的热运动加快，他们之间碰撞结合的机会就会大大增加。在经济生活中，交易者就像分子，他们随机结合的机率是很小的，抵押担保制度在这里就发挥了如同加热一样的功能，使交易者主动性大增，加快运动促使他们之间的结合。抵押担保制度大大降低了寻找合作伙伴，谈判签约的成本，减少了交易费用的支出，保障了交易安全。另一方面，抵押担保的设立使债务人的清偿责任加重，责任感加强，兢兢业业于企业的经营以赚取利润。由于抵押物仍归抵押人占有，那么抵押人必然更加珍视爱惜，在不损坏其价值的前提下，合理使用抵押物。这样抵押物和借贷资金的价值都得以淋漓尽致地体现。由于有物的担保，金融机构的贷款通常能够自动偿还，金融机构的资金流通顺畅，企业与金融机构相辅相成，经由抵押担保制度，共同带动经济的繁荣。抵押担保制度发掘出人类潜在的效能和一些重要的优秀品质（如积极、勤勉、谨慎、节俭等），并使之充分释放出来。在经济学意义上，它是有效率的；在社会伦理道德意义上，它是合理的；从社会发展进程看，它是促进社会进步的积极因素。所有这些都体现了抵押担保制度的效用。

相反，如果我们否认抵押权的优先性，那么抵押权人在抵押物转让给第三人后，抵押权人只能向抵押人行使债权请求权或代位于抵押人向第三人行使价金请求权。抵押权人的债权丧失了抵押物的担保而沦为普通债权。而在抵押权设立之初，抵押权人是无法预知抵押人是否会将抵押物出让，更无法预知受让人的资信情况。巨大的风险将使抵押权人对适用抵押担保制度望而却步，抵押担保制度成为一纸具文，实施抵押担保制度带来的经济、道德、社会的实效也丧失殆尽。承认抵押权追及力可能会造成买受人的不利益，但这种不利益是买受人可以预见并且可以避免的。承认抵押权追及力未必导致买受人的二重负担，却可以有效防止抵押人的双重获利和道德危机，[6]在促进物尽所用的同时，抵押担保制度的经济与道德效用得以继续发挥。可见，赋予抵押权以优先性是维护抵押担保制度效用的当然选择，在两大法系的主要国家所普遍承认的抵押权追及力也正是抵押权优先性的直接体现。

当然，抵押权追及力仅是抵押权优先性的一种体现。在我国，虽然物权法没有对抵押权追及力予以认可，但在抵押物的转让问题上却赋予抵押权人以“同意权”而使抵押权人掌握主动权，处于优势地位，以另一种方式约束抵押人的“妄为”，有效保护了抵押权人的利益和维护抵押担保的效用。

无论是在抵押物转让前承认抵押权优先于抵押物购买者的债权，还是在抵押物转让时赋予抵押权人以优势地位，或者在抵押物转让后承认抵押物追及力，各国立法者为保护抵押权人利益、维护抵押担保制度的良苦“用心”是显而易见的，对抵押权人与买受人之间的利益取舍也是不言而喻的。只有充分保护抵押权的利益，抵押担保制度才能免于消灭，这一制度所带来的经济与道德效用才得以延续，这是各国立法者的共识，也是利益权衡的结果。

辨伪：购房消费者享有的是生存权吗？

如前所述，抵押权的优先是一般情况下利益最大化的选择，是一般规则。对一般规则固然可以突破，但这种突破必须有充分的理由。同时，仅仅是公平正义的论证并不足够，因为主观的价值理论是无法普遍适用的。因此，客观价值仍应作为判断是非的重要标准。按照这一思路，我们将对最高法院这一颠覆一般规则的批复所依赖的主要理由进行考察，对什么是真正的生存权、购房消费者的权益是否必然是生存权、保障生存权的义务是否应当由抵押权人承担以及牺牲抵押权人利益成全购房消费者的“生存权”可能带来的后果进行深入的探讨。

生存权是社会化大生产的产物，也是社会文明进步的产物。随着资本主义的高度发展和企业的大规模化，垄断逐渐进入普遍化的阶段，贫困和失业等资本主义弊病，开始给社会投下巨大的阴影。这样的贫困和失业，首当其冲就是使无任何财产而只拥有劳动力的劳动大众的生活不断地走向困境。在这样的社会状况之下，作为资本主义社会的法律支柱并且构筑起全部自由权基础的财产权和契约自由，其主要作用就压倒性地有利于有产者，而完全不利于无产者，只能起到使贫富之差进一步扩大的作用而已。在此状态下，一切权利和自由就有可能会变成无任何实际意义的画饼充饥。而且，造成贫困和失业的原因并非是由于个人的懒惰，而是由于资本主义社会经济构造的必然性所造成，因此单靠市场经济本身对于解决贫困与失业是无能为力的。于是，国家为克服市场失灵而通过财政、社会保障等手段对社会生活尤其是经济生活，积极地加以干预就成为必然。通过这样的措施，来确保所有阶层的人都能过像人那样的最低限度生活，使社会中的每一个人，在实际生活中确实能实现自由和平等。在当时的情况下，如果光靠资本主义社会抽象的法律上的自由权体系，已经不能保证国民在社会生活中应有的尊严。所以，作为一种补充，旨在具体地保障个人现实生活的生存权，就登上政治生活的舞台。[7]

西方宪法为顺应现代社会经济生活的变迁，便发生了以保障自由权为基本人权向以保障生存权为基本人权的变迁。1919年的德国魏玛宪法首次对生存权的保障作出了明确规定。此后，西方各国闻风继起，竞相在宪法中规定生存权。生存权作为一项基本人权也被写进了国际法文件。

我国是社会主义国家，虽然在建国后的很长一段时间并没有提保障生存权，但是在计划经济和平均主义盛行的年代，由于国家基本实现了虽然水平较低但覆盖较广的社会保障，所以公民的生存权事实上得到了保障。随着计划经济向社会主义市场经济的转变，收入分配体制也随之发生了变迁，市场机制已基本取代了传统计划分配方式成为分配的主体。这种分配方式在解放生产力、提高效率的同时也产生了严重的贫富分化。严重的贫富分化不仅导致社会结构失衡、利益冲突加剧、弱势群体涌现等一系列现实问题，也对公民心理产生了巨大的影响，对经济改革形成的价值认同产生了巨大的冲击。为此，2004年通过的宪法修正案首次提出国家要建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。这也是树立和落实科学发展观，构建社会主义和谐社会的应有之义。

通过对生存权历史渊源、各国宪法的规定以及实施的考察，我们可以钩勒出生存权的基本轮廓：首先，生存权作为一项具体权利时，其权利主体是最低生活线以下的公民。市场机制的发展，在造成财富向有产者集中的同时，也产生了许多贫困者和失业者。其结果，作为国家就有必要依照每个人生活的现状，伸出救济之手，个别地改善他们的生活条件，使他们在实际社会生活中，确实能够享有权利和自由。从另一个角度来讲，生存权是国家为克服市场机制的缺陷，消灭贫富过分悬殊而产生。生存权的产生并不是为了绝对消灭贫富差距，实现平均主义。因此，生存权是针对那些生活水平跌落到最低限度以下的人群实施的救济。其次，国家是保障生存权的义务主体。由于贫困、失业等问题是市场机制失灵而造成，并非是由个人或个别组织造成，因此，必须通过国家，也只有国家有能力以社会再分配的方式，限制市场分配结果的差异，系统地纠正市场分配的不平等。为此，各国立法无不规定国家是保障国民生存权的义务主体。作为生存权一项重要内容的住宅权的保障也基本是由国家向低收入家庭给予住房补助、低租金出租或低价出售经济适用房的形式进行。[8]

综观各国的社会保障制度，无不对保障对象加以种种限制，可见，在具体适用上，生存权并不是一项普渡众生的权利。同样道理，住宅权也并不是为社会的高收入阶层设置的权利，而是为社会的低收入阶层、尤其是为那些依靠自己的收入难以解决适当住宅的阶层设置的权利。各国的住宅权保障机制也无一不是针对无法自力解决住房问题的社会低收入家庭而设置。

通过对2005年我国商品房价格以及城镇低保人群、城镇居民的收入进行对比分析（见下表），可以发现，对于低保家庭而言，即使他们的所有收入拿来购买房屋，还清购房本金（尚未计算利息）也需要70年以上。可见，城镇的低保家庭基本没有可能购买商品房。按照全国人均收入计算，一个城市居民独力购置一套简单的两居室商品房，偿还购房本金也需要49年。如果是双职工家庭，所需年限减半，也需要近25年。即使如此，供房的家庭仍需要节衣缩食（下表中统计的可以用于供房的收入结余尚未扣除教育文化娱乐服务、家庭设备用品及服务、交通与通讯消费的支出）。可以说，即使是中等收入的家庭要供一套商品房也是要“尽毕生之力”的。按照这两年的房价涨势，能够买得起商品房的人群恐怕还要再减少。我们基本可以得出这样一个结论：在目前的中国，有能力购买商品房的购房消费者基本上是属于社会的中高收入阶层，不属于挣扎在最低生活基准以下，缺衣少食、流离失所，需要社会救济、生存出现危机的人群。为此，我们有足够的理由认为：最高法院批复保护的购房消费者并不都是需要保护生存权的对象，或者说，最高法院批复保护的根本就不是真正的生存权。

2005年全国部分城市城镇居民房价收入统计表[9]  

退一步讲，即使由于金融机构行使抵押权，将商品房变现，致使购房消费者的生活陷入困境而符合接受社会保障的条件，也应当是由国家承担救济的义务，而不是债权人。由债权人对购房消费者的生存权负责，意味着本应由国家承担的义务可以根据需要转移给社会中的个别人群。换言之，社会中的任何人都有可能成为保护生存权的义务人，任何的其他权利都必须为生存权让路。社会保障靠国家，社会保障机制不完善，国家应当着力完善，牺牲他人的利益保障生存权，既不公平合理，也是对生存权的曲解。

除了前面的理论分析，我们还必须考虑法律在真实世界中的运作后果，即这样一个司法解释，其作为规则的可能后果是什么？而对这种后果的考察，还必须考虑到中国目前的社会现状，考虑到其中可能隐含的重大社会问题。一刀切地牺牲抵押权来保护购房消费者权利的制度设计在实践中可能引发以下恶果：

第一，诱发开发商的道德危机。抵押权追及力或者是抵押权人对于抵押房产出售的同意权，对房地产开发商而言，都如孙悟空头上的紧箍咒。抵押房产未出售之前，为了清还贷款，必然抓紧房地产项目的建设，注意控制成本及风险。在抵押房产出售之际，迫于买受人要求给付没有负担抵押权的房产的压力或者为了让债权人同意抵押房产的出售，开发商必然积极筹措款项，提前向银行还款或将还款提存。即便买受人同意受让有负担的房产，但开发商收取的房价也是抵押房产价值与抵押借款之间的差价，而断无双重获利的可能。相反，如果对开发商转让抵押房产行为没有任何约束，开发商将出售抵押房产并收取全额价款。金钱是一般等价物，其转移、藏匿易如反掌，开发商的双重收益可谓是“袋袋平安”。银行的债权，只能依靠开发商的诚信才能实现。在目前企业逃债猖獗、房地产开发商一房多卖、伪造房产证事件时有发生的年代，我们凭什么指望房地产开发商是道德上的圣人呢？更有甚者，如果开发商与第三人恶意串通，制造抵押房产已经出售的事实，银行的债权更是万劫不复。银行即使起诉到法院，也往往因为对恶意串通举证不足而被驳回。到其时，我们代表着正义、公平的法律将沦为开发商骗取贷款、逃废债务的利器。[10]

第二，可能进一步加剧贫富分化。批复使用了“消费者”的概念，按照最高法院研究室有关人士的解释，此处的“消费者”是指我国《消费者权益保护法》中所称的消费者[11]。《消费者权益保护法》所称的消费者是指“为生活需要购买、使用商品或者接受服务的自然人”，而“生活消费”本身却是一个边界模糊的概念。在抵押权人与购房消费者的纠纷当中，法官往往难以对购房者新购房屋的目的与用途作出准确判断，并且，房屋的用途也可能是阶段性的，即这一时期用于自住，而另一段时间用于出租。同时，由于信息的不对称，法官也无法查清所购房屋是否属于“第二居”。即使购房者拥有多套住房，也未必不是出于“生活需要”，而可能是出于“更高生活质量的需要”。但是，如果案件中的购房消费者是大款或大腕，他购买的是高级别墅，或者他拥有多处住房，他可能是一个消费者，但我们仍然期望法律对他的“生存权”给予保护吗？在经济学中，住宅投入的实质是购买者将其流动资产转变为固定资产，因此，经过反复研究和实践，世界各国的经济学家和核算专家都将住宅投入列为投资，而不是消费。世界各国的通行作法是不将商品住宅销售价格直接纳入居民消费价格指数范围。[12]由于住宅投资行为与消费行为在实践中的难以区分，最高法院的批复试图将购房消费者从一般意义上的并非单纯用于消费居住的购房者中区分出来所作的努力可能是徒劳。在这种情况下，不分情形，对所有购房消费者都一律适用生存权保护规则，难以防止资金实力雄厚、生活优越的购房者搭一趟便车，出现损害社会公平的恶果就是自然的了。批复的本意是维护社会公平，但实际的情况却极有可能走向其良好愿望的反面，即以合法的手段进一步加剧贫富分化。

第三，更可能损害广大购房消费者的利益。批复的原意在于保护购房消费者的权益，但实际产生的社会后果更可能是损害广大购房消费者的利益。抵押权不能对抗购房消费者打破了债权人对债权实现的合理预期。以金融机构为主的债权人为了防范风险，必然是提高商品房项目贷款的门槛，甚至停止商品房项目的贷款。缺少银行的资金支持，商品房项目必然放缓进度甚至“烂尾”，商品房供给减少，价格必然上涨，广大消费者对商品房更为望尘却步，居者有其屋的理想恐怕更难实现。[13]这一批复可能保护了少数进入司法程序的购房消费者的利益，但这种保护却以牺牲更广大消费者的利益为代价。

第四，可能对经济发展产生负面影响。在具体的个案中，购房消费者与银行等金融机构的经济实力无疑是蚂蚁与大象的对比，道德的直觉让我们认为保护购房消费者的权益是天经地义。但银行是否真的那么强大？让我们看看一组数据：截止2004年，中国银行业的17万亿信贷资产中约有一半的资产是以房地产的形式或与房地产直接相关的形式存在的。[14]2006年底，仅广东一省的商品房开发贷款余额就高达1992.24亿元，按广东省的信贷规模一般占全国十分之一计，全国的商品房开发贷款余额可能接近两万亿元。正如行业权威人士所言，中国房地产“绑架”了中国的银行[15]。如果抵押权不能得到有效的保护，意味着当前巨额的房地产担保贷款处在岌岌可危的境地。银行在理论上可以通过扩大利差来消化由此产生的不良资产，但这将会对企业财务成本和整个经济产生巨大影响，降低所有企业的盈利总水平，对整个国民经济的增长和就业都将产生严重的负面影响。如果既不能扩大利差，又不能借贷，最终的结果是银行不良资产的再度膨胀、积累，而引发金融危机和国民经济的衰退。

结语：回归生存权的本来面目

历史地看，经济制度的进步体现为费用更低、更有效率的制度不断地替代费用较高、效率较低的制度。而费用的降低、效率的提高反过来就是人类财富的增长。[16]抵押担保制度正是这样一个费用低、效率高的经济制度，其中债权能够得到抵押物的有效保障是抵押担保制度能够高效运行的主要原因。脱离了物的担保，抵押担保制度名存实亡。基于此，各国法律普遍认可抵押权优于债权并可以追及抵押物买受人行使，与其说是对物权效力逻辑分析的结果，不如说是立法者权衡利弊的结果。

保护弱者生存权在道义上是无可非议的，但并不意味在法律制度中对生存权的保护无所限制。相反，在法律的框架下，所有的权利都必须有清晰的概念和内涵。如果我们在审判实践中仅以生存权、以弱者的保护作为衡量是非曲直的标准，那么实际上是主张调整法律的规则来迁就某个案件当事人的具体因素，其结果必然是对不同生存状态的人适用不同的法律。法律在这里成为一种可以随意更改以满足情感直觉的工具，法律面前人人平等也成为空谈。同时，立法者良好意图并不必然导致良好的后果。制度的设计不仅仅要解决问题，更要防止最坏的结果。当我们在真诚地保护生存权、保护弱者权利并认为是正义在手而大义凛然之际，作为一个法律人，应当对突破法律的一般规则、牺牲债权人利益成全“生存权”可能引起的社会后果有更理性而严谨的分析。毕竟，在真实的世界里，机会主义的博弈者无处不在。

在此，我们不得不指出最高法院的批复实在是一个在适用中有诸多负面效果的规则，其直接后果就是，既没有保护真正的消费者的生存权，也没有防止搭便车的投资者，更没有惩戒恶意的抵押人，损害的是善意的抵押权人和整个社会的利益。这样的结果，既让珍贵的生存权蒙上了阴影，也让生存权保护的困难加大。因此，我们热切期待最高法院认真看待适用批复造成的不良后果，在物权法的司法解释中对这一问题进行纠正，严格保护债权人的抵押权，不使其因保护模糊不清的生存权而落空。