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浅论物权法定原则

发布时间2016年05月13日浏览量：来源:重庆法院网作者：范阿峰

　　[摘要]物权法定原则即是物权法定主义，是指物权的种类和内容由法律规定。该原则根源于物权的本身属性和物权立法的宗旨，并且不排斥意思自治的适用，它是大陆法国家物权法的基本原则之一，贯穿于整个物权立法中并指导物权法的制定和适用，然而随着社会经济的发展，交易越来越频繁，社会现象越来越复杂化和多元化，传统的物权法定原则的不足和弊端开始显现，这时需要对其进行调整；本文在通过对物权法定原则的涵义、理由、局限性进行阐述和分析的基础上，提出一些改进的意见。

　　[关键词]物权法定；物权；交易安全

　　物权法定原则是物权法的一项基本原则，也称物权法定主义，是大陆法系国家物权法最具特色、最为重要的基本原则之一，我国《物权法》第五条明确规定：物权的种类和内容，由法律规定，明确了物权法定原则是物权法的基本原则之一。物权法定原则贯穿于整个物权立法中并指导物权法的制定和适用的根本标准，它是指导、解释、执行和研究物权法的出发点，集中体现物权法的基本理念和精神实质。然而随着社会经济的发展，交易越来越频繁，社会现象越复杂化和多元化，传统的物权法定原则的不足和弊端开始显现，这时需要对其进行调整，对其封闭性和僵化性进行缓解调整。因此，如何在坚持该原则的前提下化解其局限性，便成为当前形势下探讨该原则的意义所在。

　　一、物权法定原则的内涵

　　（一）物权法定原则的定义

　　一般认为，物权法定原则是指物权的种类和内容由法律统一确定，禁止依当事人的意思自治创设。即除民法及其他法律有明文规定之物权外，当事人不得任意创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。自物权法定原则产生以来，该原则被认为是物权法最重要的基本原则之一，具有“确保物权之特性，建立物权体系”的功能[①]。现代物权法的架构，是建立在物权法定原则之上的。对物权法定原则的规定，不仅直接影响着物权法的建立，甚至对财产权乃至整个民法典体系的确立都有着直接的影响。

　　（二）物权法定原则的内容

　　1.物权的种类法定，也称为“类型强制”,即物权的种类由法律明确规定，当事人不得以契约的方式创设法律规定物权之外的新类型的物权，物权的具体类型应当在法律中明文确定下来。物权的种类法定是物权法定原则的核心，是物权的内容法定、效力法定等的基础。现代各国立法大部分均确认了种类法定[②]。

　　2.物权的种类固定，又称“类型固定”，即当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权。物权的内容与对物权的限制只能由法律规定，不得随意改变，如当事人设定移转占有的抵押权就与抵押权不以标的物移转的法律规定相违背，是不允许的。

　　3.物权的效力法定，是指物权所具有的效力只能由法律规定，当事人不得任意确定或变更法律规定的物权效力。物权效力表现为一种“法律上的力”，如排他效力、优先效力、追及效力等，这些效力当事人都不许更改。

　　4.物权变动的公示方法法定。通常，动产所有权的移转以交付为准，不动产所有权的移转以登记为准，交付与登记就成为动产物权和不动产物权的公示方法及变动的法定要件。不具备上述要件，物权的变动便不能发生相应的效力。

　　5.物权的保护方法法定。物权的保护方法包括物权方法和债权方法，物权的方法是通过行使物上请求权保护物权，而债权是通过行使债权请求权保护物权。如前者是通过返还财产、恢复原状、停止侵害、排除障碍等，后者是请求赔偿损失，其中物权主要在恢复权利人对物的完整权利，因而物权的保护方法尤为重要[③]。

　　（三）违反物权法定原则的法律后果

　　物权法定原则是法律中的强制性规范，意味着当事人必须按照物权法上的规定设立、变动、行使物权，否则将达不到预期的法律效果。如果当事人在创设物权时违反物权法定原则，将会产生相应的法律后果，具体分析，违反物权法定原则的情况不同，其后果也不同。

　　1.违反物权法定原则的，物权的设立应属无效，不能发生物权法上的效果。如果当事人约定设立的“物权”，违反法律关于物权的种类、内容的强制性规定的，不能产生物权法上的效果，其物权的设定应归于无效。但对于当事人违法物权法定主义的创设行为，法律设有特别的效果规定时，从其规定[④]。

　　2.部分违反物权法定原则，其他部分仍可有效。即当事人约定的物权事项部分违反物权法定原则，但不影响其他部分效力的，其他部分仍可有效。如质押合同中，当事人约定债务人到期不能清偿债务时由质权人直接取得质物所有权的“流质条款”，违反了质权实现方式方面的规定，不被法律承认。但质权的设立如果符合法律规定的要件的，仍为有效，惟“流质条款”无效而已[⑤]。

　　3.物权法上未明确规定的事项，原则应推定为禁止。对当事人约定的有关物权的事项在物权法上无明确规定时，一般应视同违法法律的强制性或禁止性规定并依相应的规则处理，即应认定为无效或不能发生物权法上的效力。物权法上无明确规定的事项，应推定为禁止的规则，是依据物权法定原则的精神和物权法为强行法的特征所作出的当然推论，与合同法中“凡法律未明文禁止的事项均得由当事人自由约定”的推论规则正好相反。

　　4.违法物权法定原则，并不排除产生其他法律行为的效果。即当事人设定物权的行为或针对物权的事项之约定虽违反物权法定原则而归于无效，但其行为若符合其他法律行为生效要件时，仍可产生该法律行为的效力。这通常是指当事人的约定虽不符合物权法的规定，不能产生物权法上的效果，但如果符合合同法上的要件，则在当事人之间仍能产生合同法上的约束力。例如，租赁合同的当事人约定承租人享有能够对抗任何人的具有物权效力的优先购买权，此在物权法上并无依据，但仍可认定该约定具有债权的效力，出租人违反约定时，应负相应的赔偿责任。

　　二、确定物权法定原则的理由

　　关于物权法上为何要确采行物权法定原则，学界对其理由及原因有多种概括，具体包括以下几个方面

　　（一）物权法定主义是物权的绝对性所决定的

　　债权为请求权，具有相对性。因债权内容与效力同第三人无关，故其任由双方约定，不会损害第三人利益，不必以法律对其种类和内容予以强行限制。物权作为一种绝对权，具有极强的效力，对他人的利益和社会经济秩序都有直接关系，有直接支配性，并且可以对抗一般人。如果允许当事人以习惯或契约创设，则有损公益。因此必须对物权的种类和内容加以限定[⑥]。

　　（二）公示的需要

　　便于公示是物权法定很重要的功能之一。抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他绝对性依赖于其拥有的可被识别的外观形式，比如动产占有，基于它的物理特性和构造机制，占有无力表现形态多样的物权。占有尽管在法律中是所有动产物权的外观形式，但如果没有当事人设定质权或存在留置权的旁证，它只能表现为动产所有权。正是因为公示的形式和效能非常有限，物权就难以向债权那样自由，其类型和内容必须法定[⑦]。

　　（三）交易安全及便捷的需要

　　物权以权利人自由处置为原则，从而物权成为交易的对象。所以物权的内容应该是社会普遍公认的统一的东西，而不是可以由双方当事人通过合同随意创设的。作为原则，其种类和内容必须由法律来规定。物权的内容和种类由法律规定，并公示于世，就能建立标准化的交易，当事人对其交易的对象就无须个别的约定其内容，从而能够便捷交易，节约交易成本，增强交易信用，维护交易安全。如果不实行物权法定，物权没有一个标准，一个人的所有权不同于另一个人的所有权，交易就无法进行。只有将物权的种类和内容法定化，一般人能对财产的归属一目了然，财产秩序才能透明，从而保证交易的安全和透明[⑧]。

　　（四）物权法定原则可保障完全的合同自由

　　合同自由，是商品经济的内在要求，也是民法基本原则和核心精神的体现。维护合同自由，避免公权力对私的交易秩序的介入，必须首先确定作为交易标的之物权的内容。私法自治之所以可能，前提就是物权法定。如不采取物权法定原则，为防止在一物之上任意创设不相容的数个物权，就必须对合同进行外部控制，结果只能导致合同自由的被否定。因此，只有坚持物权法定原则，合同自由才可以实现。

　　三、物权法定原则的局限性分析

　　物权法定原则自产生以来，在稳定社会财产关系，维护交易安全方面发挥了重要作用。但任何事物都有其两面性，任何制度设计都不可能是完美无缺的，作为一项理论上的产物，在现实生活面前总会暴露出其自身的缺陷。正如梅因指出:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的”。法律总是滞后于社会生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出……当已制定的法律同社会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得不为这样稳定性政策而付出代价[⑨]。物权法定原则犹如一把双刃剑，在维护了法律稳定性，减少交易费用并保障交易安全的同时，也严重干涉民事主体的意志自由，一定程度上阻碍了社会进步。目前物权法定原则存在的弊端问题主要有以下几个方面:

　　(一)物权法定原则的僵化性越来越明显

　　几乎所有对物权法定原则持怀疑态度的学者都认为，物权法定导致了法律的僵化，造成了物权体系的封闭性，某些权利即使具备物权的基本权能，但由于法律不承认其为物权，则其始终不能具备物权的全部效力。换言之，物权法定原则强行破坏了权利属性的自然归类。某些情形下一项财产权利究竟属于物权还是债权，并非取决于权利本身的属性，而是取决于立法者的选择。立法者的选择显然取决于其对于社会生活的判断能力和认识能力。但每一个以至每一代人，由于受到客观事物及其本质暴露的程序、社会历史(生产状况、科学技术状况)的实践水平、主观条件(个人的经历、受教育程度、立场观点和思维方法)以及生命的有限性等各方面条件的制约，其思维是非至上性的。立法是各个具体时代的产物，各个时代立法者认识的非至上性，必然造成立法的疏漏。然而社会经济日新月异，新型的经济关系日益涌现，使得法定的物权无法适应社会的进步和需要。在大陆法系各国制定民法典之初，一般只规定抵押权和质权这两种意定的担保物权，但是随着现代经济的发展，现有的担保体系越来越不能满足企业融资的需要。在实践中，一些新型的担保方式逐渐被创制出来，典型的如最高额抵押、动产抵押、让与担保等。这些担保方式与近代各国民法典规定的抵押权、质权有所不同，在不同程序上超出了传统抵押权与质权的范畴。在它们诞生之初并不为法律所承认及保护。日本的最高额抵押权问题经过数十年的争论，才于1971年的民法典得以明文规定，我国台湾地区也存在类似的现象。因此，有的学者将物权法定原则比喻为一堵围墙，里面的是法律明文规定的物权体系，外面是在生活中被人们运用的各种权利，这些权利想要加入围墙内的物权体系，必须跨越物权法定这道门槛，因此物权法定原则下的物权体系必然是封闭、僵化的[⑩]。

　　(二)物权法定原则与民法基本原则—意思自治原则相冲突

　　在19世纪初期的资本主义国家，由于社会制度的变革，使得巩固新生政权变得刻不容缓，而物权法定原则恰能缓解燃眉之急，为了政治、经济等方面的需要，立法者纷纷否定了意思自治而采用了物权法定原则。但是该原则彻底否定了物权法领域的意思自治，使人们自主参与、自主选择几无可能，是国家意志在物权创设问题上对个人意志的强制。私法自治作为民法的一项基本理念，在民事基本原则体系中居于核心地位，贯穿于整个民法体系，并成为区别于其他法律部门的显著特征，因此民法亦被称为“自治法”。但由于物权法定原则的存在，就给人们造成了这样一种现象，似乎民法的私法自治基本原则在物权法的领域内突然消失了，民法的自治精神仅仅适用于债权法而完全不适用于物权法。物权法严守法定原则，对私法自治产生了诸多的限制，引起了部分学者的质疑。台湾学者苏永钦认为，“物权法定原则”限制人民创设法律未明确规定的物权，人民如果创设这样的权利，国家不承认任何物权的效力，对于人民的自治性，是不是构成过度的限制？相对于债权的自由创设，此处的法定原则违反自治精神似乎相当明显的。他还认为，基于自治的当然法理:“任何人不得处分大于自己的权利，否则不生效力，当事人所能创设的，最多只能在当事人间既有物权基础上的新物权，从而反射到第三人发生的义务，不会超过原有物权不干涉的义务范围，由此推论，即使开放物权种类和内容的自由，对于第三人的行为空间，原则上也不至于造成新的限制。那么，物权法定的正当性又在哪里?”物权法严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜契约自由，规范财产归属的物权法则充满强制。物权法定原则如同枷锁一般，将物权制度紧紧束缚，并使之与债权制度截然分离，似乎在物权法领域，不再存在当事人的意志而仅仅剩下立法者亦即国家的意志。物权法定原则不仅构成了私法自治的限制[11]，甚至走到了私法自治的对立面。

　　三、物权法定原则的再思考

　　物权法定主义作为大陆法系传统物权法的基本原则之一，对于固定权利类型、保护当事人权利、维护交易安全等，均起到了积极的推动作用。物权法定原则是以法律形式固定下来的财产规范，具有“制度刚性”，从而使物权法具有强行法的性质。但随着社会经济的发展，物的利用方式的更新，物权法规定的物权类型可能无法满足现实生活的需要，从而导致物权立法僵化落后，无法顺应社会发展等问题。如，台湾学者郑玉波先生认为：“物权法定主义过于僵化，难于适应社会现实生活经济之发展，倘于习惯上能有适应公示方法之新物权之生存，自不妨予以承认……对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律不免与社会脱节。”德国学者Raiser教授亦认为：民法所以采物权法定主义，其目的非在于僵化物权，阻止法律的发展，而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系，给予维持物权关系的明确与安定，但此并不能排除于必要时得以补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，盖法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。

　　所以针对物权法定原则不足，大致有以下几种对策，进而尽量完善物权法定原则

　　（一）立法方式

　　对于社会发展中新出现的权利类型，通过及时的立法承认，可以缓解物权法定制度的僵化[12]。对于民事主体在实际中依债权行为创制的事实上的“物权”，应及时进行物权立法，除去其债权形式，还其物权的本来面目，使经济关系的本质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化以后，形成习惯时，只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权。例如德国民法典颁布后对居住权和区分所有权的立法承认，台湾以单行法形式规定的动产担保权等等。但是，如果对物权的承认均有赖于立法，则必不能适应社会发展的需要而与其脱节，也不能及时调整新的物权形式，对于产生的纠纷也不能很好的解决，容易造成社会的混乱，因此不能完全依赖立法对物权的承认。

　　（二）用习惯法来弥补法定主义的僵化

　　关于用习惯法来弥补物权法定原则的僵化的立场有多种学说，目前主流观点认为是：物权法定缓和说。其考虑到了立法和实务多方面，既符合物权法定原则的立法宗旨，维护了法律权威，且可满足人类社会发展需要。王泽鉴先生在其《民法物权》中也指出：“为缓和物权法定原则的僵硬，宜认为新成长的物权具有一定公示方法时，宜将其纳入现行物权体系，承认其效力。”江平教授也指出：“我是赞成物权法定主义的，但物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将来会产生的物权种类机器内容都全部包容在内，否则，物权法定主义就会是历史的倒退[13]。”

　　（三）法律拟制的方法

　　法律拟制的方法主要是对法律条文进行解释，从而对社会新出现的物权种类和内容进行肯定，以期达到法律对社会问题解决的目的，使法律严重滞后的社会现实得以缓解。由于同一个条文在不同的社会的不同发展阶段，会有不同的法律解释。因此，通过对这种法律条文的解释，可以使得法律的既有规定满足社会发展的需要。例如起初的习惯不被承认为物权的法源，但是随着社会的发展，人们意识到习惯应当作为物权的法源，从而去解决物权法定原则的缺陷而出现的问题，也就是说，法律应当对社会需要作出灵活的反应。因此，为了适应社会发展的需要，学说和判例就承认了习惯可以作为物权的法源。但法律拟制的方法有利也有弊，利在于可以使法律能及时确认社会中出现的新的物权种类，起到法律与社会发展与时俱进的作用；弊在于对法律宽泛的任意解释，使得法律失去了稳定和庄严的特性，导致法律的不公正性，因为法律条文可以任意灵活解释以适应社会发展的需要，这本身就是对法律威严和公正的否定。但是，这种法律拟制的方法如果和衡平方法相结合，即在灵活解释法律以适应社会发展需要的同时，辅之以一定的原则范围，使解释在一定的限度范围之内，就可以达到最佳的状态。不仅可以通过承认新的物权种类来适应社会发展的需要;而且保证了法律不至于因为宽泛灵活的任意解释而失去严肃性和公正性。

　　（四）衡平的方法

　　衡平的方法在民法法系的国家里表现为一般原则对具体规范的指导作用。这些原则作为民法的一般条款的运用，具有克服成文法局限性的作用。物权法定原则所带来的僵化是成文法局限性的典型。在缓解物权法定的僵化时，也可以运用一般条款这一方法。现代民法的发展，为了实现制定法的解释适用中的具体妥当性，而出现了诚实信用、禁止权利滥用等一般条款。这些一般条款，对物权法定原则的缓和主要体现为在具体情况下，对特定物权权能范围的限制，从而消解了固守“类型固定”在具体适用时所可能产生的不良后果。正是在运用一般条款以求得法的妥当性的背景下，司法判例实现了对出租人所有权的限制，实现了租赁权的物权化，完成了对物权法定制度的改造。

　　综上所述，物权法定原则作为大陆法系各国物权法所普遍认为的一项基本原则，虽然富有争议，但始终未被割舍，实践证明物权法定原则有其合理性，它的存在能够保障物权人的利益，维护交易安全，具有明确性和简明性，必须支持。物权法定原则的内容可以界定为种类强制和类型固定，当事人不得任意创设。物权法定原则虽然是靠逻辑推理演绎得出，但其合理性保证其有强大的生命力。物权法定原则之下诸如保守僵化之类的缺陷虽然存在，但以此作为废弃物权法定原则的理由是不充分的。面对物权法定原则的合理性与弊端，我们在坚持物权法定原则的前提下，还应当在制度安排上留有适当的弹性空间，以期在立法的“刚性”于实践的“灵活性”之间寻得一种平衡，采取的对策是通过立法、司法解释、习惯确认等方式缓和该原则，提高它的弹性，适应社会形势发展的需要。总之，坚持物权法定原则就处于转型期的我国而言意义深远，为我国《物权法》如何正确适用物权法、以发挥其更大的效用是我们今后的努力方向。

　　参考文献

　　[1]张玉敏主编.《民法》.北京：高等教育出版社，2007.7

　　[2]刘家安.《物权法定论》.中国政法大学出版社2009年3月第1版

　　[3]侯水平、黄果天:《物权法争点详析》.法律出版社,2007年版中国政法大学硕士学位论文论物权法定原则

　　[4]季秀平.《物权总论》，中国法制出版社2007年版

　　[5]沙艳蕾.物权法定原则研究[D].山东大学.2006.

　　[6]肖卫.为物权法定原则正名[J].湖南社会科学.2006(04).

　　[7]龚士军,王俊.浅论物权法定原则[J].法制与社会.2007(02).

　　[8]江平、刘智慧.《中国物权法释解与应用》，人民法院出版社2007年版

　　[9]史尚宽．物权法论．中国政法大学出版社．2000年版

　　[10]杨立新、梁清:《细说物权法新概念与新规则》，吉林人民出版社2007年版

　　[11]刘保玉.《物权法学》中国法制出版社2007年11月版