未登记担保范围情形下不动产抵押权优先受偿范围以登记为准
发布时间2017年08月23日浏览量：来源:《人民司法（案例）》作者：朱志红(二审审判长)，沈洁 上海市第二中级人民法院，上海市第二中级人民法院
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文｜朱志红(二审审判长)，沈洁 上海市第二中级人民法院
【裁判要旨】
未登记担保范围情形下，不动产抵押权人不得以合同约定为由，于执行分配阶段主张就登记范围以外的利息、逾期利息、罚息等享有优先受偿权。在执行款分配阶段，就同一抵押物上存在的数个抵押权，应以登记的先后顺序及债权数额参与分配。案号一审：(2016)沪0106民初2898号二审：(2016)沪02民终6902号
【案情】
原告(二审被上诉人）：平安银行股份有限公司上海分行（以下简称平安银行上海分行）。
被告(二审上诉人）：瞿银林、潘光河。
委托代理人：曾智红、周颖翔上海汉路律师事务所
平安银行上海分行与案外人陈栋、竺闻雷签订个人借款合同，向两人出借185万元。双方签订抵押合同约定：陈栋、竺闻雷以上海市金汇南路301弄40号902室房产(以下简称涉案房产)作抵押担保，担保范围为主合同项下发生的债权本金、利息、复利、罚息等；若陈栋、竺闻雷未按约还款，平安银行上海分行有权行使抵押权，以所得价款优先受偿。后双方办理抵押登记，债权数额为185万元。上海市静安区人民法院(2012)静民二(商)初字第579号民事判决确认，陈栋、竺闻雷应归还平安银行上海分行借款本金1704531.64元、截至2012年4月5日的利息(包括逾期利息及复利)96407.50元并从次日起至贷款清偿日止按个人借款合同约定的利率支付逾期利息；陈栋、竺闻雷不履行前述还款义务，平安银行上海分行可与陈栋、竺闻雷协议以涉案房产折价、或者申请以拍卖、变卖所得价款优先受偿。
2012年10月17日，江苏省兴化市人民法院(2011)泰兴民初字第1516号民事判决书查明，陈栋、竺闻雷向瞿银林借款253万元，涉案房产于2009年11月1日办理抵押登记，债权数额为80万元，系余额抵押，判决两人归还瞿银林借款253万元并承担利息，瞿银林对涉案房产在拍卖、变卖等处置中的价款享有优先受偿权。
2012年10月22日，上海市闵行区人民法院(2012)闵民一(民)初字第7236号民事判决书查明，陈栋、竺闻雷向潘光河借款120万元，涉案房产于2010年5月6日办理抵押登记，债权数额为120万元，系余额抵押，并判决两人归还潘光河借款120万元、按银行同期贷款基准利率4倍偿付该款的利息。
前述三案的债权人均申请执行。静安区人民法院在执行平安银行上海分行申请执行案中，委托拍卖涉案房产，已拍卖成交。2015年6月，平安银行上海分行向静安区人民法院申报优先债权：截至2015年6月17日本金1704531.64元、利息及逾期利息671529.44元、诉讼费10504.20元、迟延履行金343036.99元，合计2729602.27元。2015年9月2日，平安银行上海分行已优先受偿185万元。
静安区人民法院拍卖涉案房产后，作出(2014)静执恢复字第199号执行款分配方案，平安银行上海分行抵押登记金额185万元，分配185万元(已领)+49410.61元；瞿银林抵押登记金额80万元，分配80万元；潘光河抵押登记金额120万元，分配120万元。
原告平安银行上海分行向上海市静安区人民法院起诉称：该分配方案有悖于抵押合同的约定以及生效判决，故请求撤销(2014)静执恢复字第199号执行款分配方案。
瞿银林、潘光河辩称：平安银行上海分行应按抵押登记的债权金额范围优先受偿，合同与登记的担保范围不一致的，应以登记为准，即185万元；平安银行上海分行已经接受了185万元执行款，接受了分配方案，故不同意平安银行上海分行的诉讼请求。
【审判】
上海市静安区人民法院经审理认为：双方争议在于抵押担保优先受偿的范围。平安银行上海分行主张以合同约定及民事判决为准，而抵押登记的债权数额仅是债权本金；瞿银林、潘光河认为应以抵押登记的债权数额为限，合同与登记不一致的，以登记为准。物权法第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物的费用；当事人另有约定的，按照约定。平安银行上海分行与陈栋、竺闻雷之间的抵押合同约定的担保范围包括主合同项下发生的债权本金、利息、复利、罚息等，平安银行上海分行亦进行抵押登记，系第一顺位抵押权人。静安区人民法院(2012)静民四(商)初字第579号民事判决书基于法律规定和当事人合同约定，判决陈栋、竺闻雷应归还平安银行上海分行借款本金1704531.64元，支付平安银行上海分行截至2012年4月5日的利息96407.50元、及从次日起至贷款清偿日止按个人借款合同约定的逾期利息；不履行前述付款义务，平安银行上海分行有权以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿。该民事判决已生效，明确了平安银行上海分行抵押担保优先受偿范围，故执行程序中应依此对拍卖抵押物所得款项进行分配。对于抵押登记“债权数额185万元”的认定，结合本案证据，该数额应为债权本金的记载。由于抵押权设立之时，除本金数额可以明确外，利息、逾期利息等是否会实际发生以及发生的实际金额均尚不可知；从瞿银林、潘光河的抵押登记中注明的“余额抵押”也可印证前位抵押债权实际发生额的不可确定性。因此，瞿银林、潘光河辩称优先受偿范围以抵押登记债权金额为限，无事实和法律依据，不予采信。
静安区人民法院判决：撤销该院(2014)静执恢复字第199号执行款分配方案；案件受理费80元，由瞿银林、潘光河共同负担。
宣判后，瞿银林、潘光河不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，由平安银行上海分行承担本案一审和二审的诉讼费用。上诉理由为，根据物权法的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，是权利人享受该不动产物权的证明。根据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)的规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，应以登记记载的内容为准。平安银行上海分行办理抵押登记时，只登记债权数额人民币185万元(以下币种相同)，其主张的利息、逾期利息、复利等其他担保范围未予登记公示，故不应纳入其优先受偿的范围。静安区人民法院(2014)静执恢复字第199号执行款分配方案按抵押登记的债权数额确定优先受偿的范围，符合法律规定。静安区人民法院(2016)沪0106民初2898号民事判决无视法律关于抵押登记的公示效力的规定，蒋平安银行上海分行未登记的利息、罚息等纳入优先受偿范围，侵害了后顺位抵押权人瞿银林、潘光河的合法权益，认定事实不清，适用法律错误。
平安银行上海分行答辩称：物权法、担保法均规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现担保物权的费用；当事人另有约定的，按照约定。本案中，平安银行上海分行与案外人陈栋、竺闻雷签订的抵押合同明确约定，抵押权的担保范围包括利息、逾期利息、复利等，约定的担保范围与上述法律规定一致，也经过(2012)静民二(商)初字第579号民事判决的确认。因此，平安银行上海分行有权依据生效法律文书确定的数额，就债权本金、利息、复利、罚息等主张优先受偿权。另外，平安银行上海分行在办理抵押登记时，并不能确定利息、逾期利息、复利等是否实际发生及具体的数额。因此，在抵押登记时便确定担保范围并记载于登记簿上，与实际操作不符合。综上，静安区人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上海市第二中级人民法院经审理认为，本案争议焦点在于：在执行分配中，同一执行标的物抵押给数个债权人的，如何确定各抵押权人的优先受偿范围。两上诉人瞿银林、潘光河主张以抵押登记的债权数额为限，被上诉人平安银行上海分行则认为应以生效判决确认的优先受偿范围为依据。
关于生效判决确认的平安银行上海分行抵押权优先受偿范围的问题。(2012)静民二(商)初字第579号民事判决处理的是平安银行上海分行与陈栋、竺闻雷之间的金融借款纠纷。陈栋、竺闻雷系债务人，其作为抵押合同的当事人，受该合同条款的约束，不得援引物权登记的公示公信原则对抗平安银行上海分行，故静安区人民法院依据抵押合同约定的担保范围判决抵押权优先受偿的范围包括债权本金、利息、复利、罚息等，并无不当。而本案处理的系数个抵押权人之间的纠纷，后顺位的抵押权人瞿银林、潘光河系平安银行上海分行和陈栋、竺闻雷所订抵押合同以外的第三人。依据合同相对性原则，该抵押合同关于担保范围的约定对第三人不产生效力，故平安银行上海分行以此判决得出在执行款分配中，其优先受偿的范围包括债权本金、利息、复利、罚息等的结论，不予认可。
关于抵押合同约定的担保范围与抵押登记不一致的问题。不动产抵押登记制度旨在以客观上可识别的外观形式，向社会公众揭示特定不动产上设立的抵押权情况，使物权在当事人之间生效的同时，对第三人发生公示效力，以实现物权法律关系的明晰和交易秩序的稳定。登记作为不动产物权的公示方法，具有权利正确性的推定效力。物权法第十六条第一款已明确规定，不动产登记簿是确定物权归属和内容的依据。担保范围作为抵押权的内容之一，也应当以不动产登记簿的记载为准。后顺位抵押权人依据不动产登记簿的记载知晓先顺位抵押权的担保债权数额，由此判断抵押物的抵押余额，继而对其债权受偿的可能性作合理预期，应受法律的保护，以符合抵押登记制度的本旨，维护交易安全。而且，最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第61条明确规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。故平安银行上海分行依据抵押合同约定的担保范围对抗抵押登记的内容，则突破了不动产登记簿记载的范围，不仅有悖于物权公示、公信原则，而且会损害顺位在后的抵押权人登记的抵押债权的实现，不予采信。
关于登记抵押担保范围的可行性问题。抵押担保范围的确定不等同于具体数额上的确定，抵押权人可以在向登记机关提交抵押登记申请书时写明具体的担保范围，也可以依据抵押合同的约定估算利息范围后一并写入担保债权数额之中。故平安银行上海分行提出的由于抵押设立之初，除本金数额可以明确外，利息、逾期利息等是否会发生以及发生的实际金额均尚不可知，抵押担保范围无法登记的主张，不能成立。平安银行上海分行在办理抵押物登记时，若认为不动产登记簿的记载与抵押合同约定的担保范围不一致，其作为抵押权人，也可以依据法律规定向登记机关提出更正的申请，以消除公示的权利表征与合同约定不符的情况。因未登记担保范围产生的风险不应当转嫁给后顺位的抵押权人，而应由平安银行上海分行自行承担。
本案中，涉案房产先后设定了三个抵押债权：第一顺位抵押权人为平安银行上海分行，登记的债权数额为185万元，登记日为2008年4月29日；第二顺位抵押权人为瞿银林，登记的债权数额为80万元，登记日为2009年11月1日；第三顺位抵押权人为潘光河，登记的债权数额为120万元，登记日为2010年5月6日。房地产登记部门在办理涉案房产的抵押登记时，在《上海市房地产登记簿房地产抵押状况信息》及《上海市房地产登记证明他项权利(抵押)》中均仅记载主债权数额，未明确记载担保范围，故涉案房产抵押登记的债权数额均为各抵押权人的债权本金部分，并不包括利息及其他费用。根据法律规定，同一抵押物向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿。因此，静安区人民法院在执行中依据债权本金优先受偿的原则，并根据抵押登记的先后顺位确定各抵押权人分配受偿的范围和顺序，并无不当。
综合上述理由，上海市第二中级人民法院判决：一、撤销上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初2898号民事判决；二、维持上海市静安区人民法院于2015年12月6日作出的(2014)静执恢复字第199号执行款分配方案。一审案件受理费人民币80元，二审案件受理费人民币80元，均由被上诉人平安银行股份有限公司上海分行负担。
【评析】
不动产登记簿记载的抵押权内容，应当与抵押合同相一致，此为抵押登记的常态。但是，实践中存有的情形是，当事人仅登记担保的债权数额，而未登记抵押担保范围，那么，抵押权人能否以抵押合同约定为由，主张就未登记的利息、逾期利息、违约金等享有优先受偿权？未登记的担保范围得以产生何种效力，物权效力抑或债权效力？若既有的生效法律文书将未登记之担保范围纳入优先受偿的范围，执行分配是否以法律文书确定的范围为准？有观点认为，一般抵押登记所记载的债权数额并非抵押担保债权的最高限额，而仅为担保债权本金数额，债权人有权主张按照抵押合同约定或者法定的担保范围内的全部债权行使优先受偿权。[1]
另有意见主张，应严格按照物权法以及《担保法解释》的意旨，抵押债权人仅得就登记记载的债权数额享有优先受偿权。[2]本案采取第二种意见。
一、债权形式主义物权变动模式下不动产抵押登记之设权性
公示原则作为物权法基本原则(物权法第六条)，在本质上为物权的绝对性所要求。基于法律行为所生之不动产物权变动，我国采取债权形式主义模式，不动产登记具有设权效力，该效力来源于法律的明确规定。依据物权法第九条第一款和第十四条意旨，基于法律行为的物权变动发生效力须具备双重因素：实质上的法律行为和形式上的能为外部所认知的程序。具体到抵押权设立，表现为有效的抵押合同与抵押登记。物权法第一百八十七条对此明确规定，不动产抵押权自登记时设立。抵押登记记载的内容不限于抵押物的自然状态，还包括抵押权期限、担保的主债权数额、担保范围等权利事项，以向社会公众全面揭示抵押登记状态。由此，抵押合同约定的担保范围包括利息、逾期利息、罚息等，未经登记公示，因形式要件的欠缺，尚不得产生对抗合同以外第三人的物权效力。抵押权仅在登记债权数额范围内实现实质要件和形式要件的一致，亦仅于此范围内设立，而不及于未登记之担保范围。
持第一种观点者的核心论据多为：登记之债权数额仅为担保的主债权数额，而非抵押担保的最高限额，抵押债权人得依据抵押合同约定的担保范围主张优先受偿权。诚然，担保的主债权数额与最高限额不具有同一性，但存有的疑问是，二者的非同一性何以推演出抵押担保的优先受偿范围应当以抵押合同约定的为准？笔者认为，债权数额、担保范围确属两个独立的登记事项，但本案所涉的核心问题为：只登记债权数额，而担保范围登记空白情形下，抵押债权的优先受偿范围判断标准。因此，第一种观点论者以概念的非同一性，似难证立其观点的合理性，也无法自洽于现行不动产物权变动制度。
二、不动产抵押登记之公示公信与风险分配
除法律另有规定，登记垄断了不动产物权的公示方式，同一物权之物权表征的单一性，加上不动产物权变动的“登记强迫主义”的保障，使得不动产物权登记簿记载的物权与真实物权在绝大多数情况下是一致的，由此而生不动产登记的推定效力。物权法第十六条第一款规定，不动产登记簿是物权归属和内容的依据。在本案中，担保范围登记空白，两后顺位抵押权人信赖登记簿记载的担保债权数额，由此判断抵押物余额及自己债权实现的可能性，其合理预期理应受到法律的保护。
本案中，平安银行上海分行抗辩之一为，在抵押登记设立之初，利息、逾期利息、罚息等不能确定是否实际发生以及发生后的具体数额，故登记担保范围不具有可操作性。笔者认为，此处将担保范围的确定等同于具体数额的确定，由此否定担保范围的登记可行性，不能成立。担保范围与担保债权数额区分为两个登记事项，原因之一便是担保范围通常无法以具体数额方式加以展现，二者需要分别登记载明。《上海市房地产登记簿房地产抵押状况信息》、《上海市房地产登记证明他项权利(抵押)》虽未列有独立的“担保范围”栏，但设有“备注”栏，当事人可以以文字描述形式将抵押合同约定的担保范围记载于备注栏目中，比如约定的利率、违约金的数额或计算方法；或是将利息、逾期利息等经合理估算后纳入担保债权数额之中一并登记，实现担保范围的公示。[3]
抵押合同约定了担保范围，但抵押登记没有记载，实属登记错误中的遗漏，即应该登记的内容未予登记，消极层面的记载与不动产现实状态不符。[4]平安银行上海分行参与了抵押登记整个过程，其作为抵押登记的当事人，有权消除登记公示与抵押合同不一致的状态。若上述消极层面的错误登记系因登记机关所致，不可归责于平安银行上海分行，因错误登记而生之损失，其得依据物权法第二十一条第二款要求登记机关承担相应的损害赔偿责任。相较而言，后顺位抵押权人通常难以发现登记错误，即便因错误登记受到损失，也没有相应的救济途径。此外，基于促进交易和降低成本的考量，后顺位抵押权人也不应被课以更多的发现义务，而得以无需调查而直接信赖不动产登记簿的记载。因此，由平安银行上海分行承担因消极登记错误所带来的风险，更为符合私法正义。
三、执行分配阶段抵押债权优先受偿范围判断标准的统一性
本案涉及的情形是，另案生效法律文书已确定先顺位抵押权人得以在主债权、逾期利息、罚息等范围内优先受偿，此时，执行款分配的标准是登记簿记载的债权数额，抑或依据生效法律文书？对此，需要在法律关系区分的基础上加以分析判断。
本案中，在先判决处理的是抵押权人与抵押义务人之间的法律关系。物权法第一百七十三条规定，当事人有权就担保范围予以意思自治。抵押合同若明确约定，担保范围包括主债权、逾期利息、罚息，抵押义务人当然应受其意思表示的拘束，不得以抵押登记未记载担保范围为由，对抗抵押权人。由此，在该案的审理中，法院以抵押合同约定的内容为依据，将主债权、逾期利息、罚息等纳入抵押担保范围，并无不当。[5]但在执行分配阶段，涉及数个抵押权人之间的利益平衡问题，后顺位抵押权人作为第三人，不受先顺位抵押权所涉抵押合同的拘束。此时，应以抵押登记作为抵押债权优先受偿范围的判断标准。
一方面，以登记作为执行分配的依据，符合担保物权实现的非讼模式。民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条规定，人民法院经审查后，对符合法律规定的担保物权得以直接裁定拍卖、变卖担保财产，当事人得依据该裁定向人民法院申请执行。物权法的公示公信原则决定了担保物权实现程序的非争议性，法院就担保物权进行形式审查，抵押权人得依非讼程序实现债权的优先受偿。[6]在执行分配阶段，若以另案生效文书确定的优先范围为依据(在先判决多为处理抵押合同当事人之间的法律关系，通常会将抵押合同约定的担保范围纳入优先受偿范围之中，即使该部分未经登记)，则可能造成如下不合理的局面：经诉讼的抵押权优先受偿范围大于直接以非讼程序实现，这会在制度上引导抵押权人选择通过诉讼方式实现抵押权，导致担保物权实现的非讼制度被架空。在个案中，甚至可能出现先顺位抵押权人与抵押义务人恶意串通后扩大抵押合同担保范围，以虚假诉讼获得生效判决以对抗后顺位抵押权人的不法现象。
另一方面，以登记作为执行分配的依据，有利于实现分配依据的统一。在执行分配涉及数个抵押权人，部分抵押权人取得了生效法律文书，另一部分则直接通过申请执行或参与分配情形中，应如何确定分配依据？江苏省高级人民法院采取区分的观点：在存有生效判决书、调解书、裁定书情形下，抵押债权人的优先受偿范围以判决、调解书、裁定书确定的优先受偿范围来执行，无需审查登记簿以及他项权证的记载；抵押债权人直接向法院申请执行或参与分配的，以抵押登记记载的数额为准，没有抵押登记的以合同为准。[7]在登记仅记载担保债权数额情境中，生效判决确定的优先受偿范围可能大于登记记载(将抵押合同的约定担保范围纳入)，那么，江苏省高级人民法院的裁判思路就会产生执行分配依据的内在矛盾：抵押债权若经诉讼，优先受偿范围以抵押合同为准；若未经诉讼，则以登记为准。而本案所采的以登记为准的裁判思路，则避免了上述困境，实现了执行分配标准的统一。
同时，以登记作为执行分配的依据，有利于发挥裁判的导向作用，实现担保范围登记常态化。从现行规范看，《房屋登记办法》(建设部令第168号)第四十四条规定的抵押权设立登记事项未列明担保范围，之后颁布的《房屋登记簿管理试行办法》第九条将担保范围作为单独的登记事项，该办法所附的《房屋登记簿记载内容说明》明确，担保范围记载抵押合同约定的担保范围，抵押合同未约定的，记载未约定的事实。但城乡与住房建设部建办住房2008(36)号文根据上述两部法规制作的房屋权属证书、登记证明式样及印发的《房屋权属证书、登记证明填写说明》却未提及担保范围，直接导致了抵押担保范围登记空白现象普遍，优先受偿范围纠纷频发。不动产统一登记制度实施后，国土资源部公布的《不动产登记证明》权属证书式样同样未设担保范围一栏，但设有“其他”、“附记”栏。因此，有必要进一步完善不动产登记权属证书的栏目设计，落实《房屋登记簿管理试行办法》第九条规定，将担保范围作为单独的登记栏目。在现行不动产登记权属证书式样修正之前，登记机关也应尽到文字或是口头的提示义务，提醒当事人在办理抵押登记时，可以在“附记”、“其他”栏目中就担保范围予以明确，期以从根本上减少此类纠纷的发生。
【注释】
[1]如上海市第一中级人民法院(2016)沪01民终372号民事判决书。
[2]如江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终384号民事判决书。
[3]高圣平、申晨：“不动产抵押登记若干问题探讨——从不动产统一登记条例出发”，载《社会科学》2014年第5期。
[4]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年，第162页。
[5]如上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民六(商)终字第315号民事判决书。此处值得注意的是，在不动产抵押登记设立主义制度下，抵押义务人就未登记而抵押合同约定部分的担保范围应当承担何种意义上的担保责任。一种观点认为，应当承担违约责任，如最高人民法院(2009)民二终字第112号民事判决书；另有观点认为应当承担保证责任，如北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第07989号民事判决书。
[6]张自合：“论担保物权的实现程序”，载《法学家》2013年第1期。
[7]参见江苏省高级人民法院《关于抵押债权优先受偿范围的补充解答》(苏高法电[2015]742号)。
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