预购商品房抵押不应享有优先受偿权
发布时间2017年06月21日浏览量：来源:中国商报作者：黄冬松
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基本案情
2013年6月9日，安徽铜陵人王某、武某与铜陵某银行签订了一份《个人购房借款/担保合同》，合同约定：某银行向王某、武某发放购置商用房贷款人民币900万元，用于王某、武某购买某广场10间房屋；贷款期限为120个月。借款人王某、武某以所购买的上述房屋为上述借款提供抵押担保，并在同日将上述房产在房产部门办理预购商品房抵押权预告登记，预告登记的权利人为某银行。合同签订后，某银行依约发放了贷款，但王某、武某在借款后，因经营状况恶化，未能按合同约定履行还款义务，他们表示无法按照合同继续履行还款义务。某银行为维护自身的合法权益，依约向王某、武某发出《提前收回贷款通知书》，宣布该合同立即到期，提前收回剩余全部贷款本息。该银行随后提起诉讼，请求法院判令由被告王某、武某提前偿还借款本金及相关利息、罚息、复息1040万元；以抵押的土地和房产对诉讼请求中的借款本金、利息、罚息、复息及律师代理费用优先偿还。
法官说法
本案争议的焦点问题是该银行对王某、武某办理的预售商品房抵押权预告登记在拍卖、变卖时是否享有优先受偿权？一种观点认为，王某、武某用于抵押的房产已办理了预购商品房抵押登记，抵押权一旦经过预告登记即具有抵押登记同等的效力，担保物权依法成立，应认定该银行对上述房产享有优先受偿权。另一种观点认为，预购商品房抵押权的预告登记，并不等同于抵押权登记，只是一个准物权行为，在不动产产权正式办妥前，抵押人有可能因未能取得所有权而不能办理抵押登记，因此经预告登记后抵押权并未正式设定，不具有物权效力，也就不能优先受偿。
对于第一种观点，在过去一段时期内，有案例将抵押预告登记的效力和正式抵押登记等同视之，认定登记权利人对办妥抵押预告登记的房产享有优先受偿权。但现在主流观点则认为，抵押权属于担保物权，抵押权的基础是物权。商品房按揭贷款中的预告登记，实质上是对所保护的债的请求权，不是现实的物权。预告登记不是抵押登记，银行在商品房按揭贷款中仅办理了预告登记，不能享有优先受偿权。本案处理，采纳了第二种观点，前不久，安徽省高院终审判决亦予以支持。目前，主流的观点几乎都支持法院此种判决的正当性。
2007年颁布的物权法首次规定了预告登记制度，物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”也就是说，预告登记，是为了保障将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的登记。预告登记后，并不导致不动产物权的设立或变动，所保障的并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权。办理了抵押权预告登记，仅表明预告登记权利人享有了请求办理抵押权登记的权利，但抵押权并未因此而设立。在预购商品房建成并完成房屋所有权初始登记后，债务人应配合预购商品房抵押权预告登记权利人向不动产登记机构提出房屋抵押登记，从而设立房屋抵押权。可见，仅办理了预购商品房抵押登记，不能视为抵押权登记。
《城市房地产抵押管理办法》第34条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押入领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。可见，当事人在能够进行不动产登记之日起三个月内申请抵押权登记的，预告抵押登记予以失效，也就是说只有在办理抵押权登记、债权人取得抵押权后，方能对抵押财产享有优先受偿权。
本案中，该银行与王某、武某虽然对涉案房产办理了抵押权预告登记，但至今没有办理房产证、更没有办理抵押权登记，银行没有取得抵押权，故对涉案房产不享有优先受偿权。
笔者建议，为维护自身合法权益，银行可从自身的业务角度采取适当的风控措施。一是在办理正式抵押登记之前，要求开发商承担阶段性保证责任，或追加其他担保措施。建议在与开发商签订的银企合作协议中增加约定，预告登记办妥后若开发商未按约定履行房产证或抵押登记办理义务的，开发商仍需对对应的购房贷款承担保证担保责任，直至抵押房产办妥正式的抵押登记或贷款债务全部清偿之日止。
二是预告登记后，尽快实现抵押预告登记向正式抵押登记的转化。自能够进行不动产抵押登记之日起三个月内办理正式抵押登记手续，将预告登记转换为抵押登记，确保银行作为债权人的优先受偿权。
三是注重对借款人和开发商的考察评估。在抵押预告登记效力不确定的情况下，借款人第一还款来源和开发商担保能力的重要性就更加凸显。因此，要更加注重开发商开发能力和担保能力的评估，并可根据开发商情况及市场竞争情况综合采取追加保证金担保、资金监控等风控措施，提高贷款保障程度。
(作者单位为安徽省铜陵市中级人民法院)
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