简单分析《担保法》与《担保法解释》关于抵押权并存受偿顺序的冲突

　　【全文】

　　

　　一、数个未登记的动产抵押权并存的受偿顺序。

　　

　　尽管我国《担保法》否定重复抵押，但承认了余额抵押。因此，在同一财产上可以发生多个抵押权并存的情况。在抵押权并存的情况下，如何确定其效力，《担保法》第五十四条有明确规定：1、抵押合同以登记生效的按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。2、抵押合同自签定之日起生效的，该抵押物已经登记的按照抵押物登记的先后顺序清偿；未登记的按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已经登记的先于未登记的受偿。

　　

　　由此可见，未登记抵押权不得对抗已登记抵押权，即使已登记抵押权后于未登记抵押权设定。因已登记抵押权具有公信力和对抗第三人效力，包括对抗先于其设定但未登记的抵押权，而未登记抵押权因未经公示缺乏公信力，他人无从知晓此财产已设定抵押及抵押权人为谁，所以不得对抗第三人，包括后于其设定但已登记的抵押权人。未登记抵押权对于先于其设定而未登记的抵押权不得对抗，但对于后于其设定同样未登记的抵押权，则具有对抗力，也就是说，同一抵押物上数个未登记抵押权并存时，抵押权实现的先后顺序上，先设定的抵押权优于后设定的抵押权，即“设定在先”原则。关于这种“设定在先”原则，许多法学研究人员认为是不合理的，应当采取“次序同等”原则。《担保法司法解释》第七十六条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实现抵押权时，各抵押权按照债权比例受偿。”可见，司法解释采取了“次序同等”原则，否定了“设定在先”原则。对此，许多专家认为解释具有合理性。但是，这一解释明显违反了《担保法》的规定，是不妥的解释。其原因主要有以下四点：

　　

　　1、重复抵押两个以上抵押权均未登记，按设定抵押时间先后确定位序关系，更为合理。一般认为之所以否定“设定在先”原则，是因为觉得后序抵押权人的债权得不到保障。但在大多数情况下,抵押权人的债务能够通过正常方式即由债务人直接清偿的方式来实现,在这种情况下,重复抵押的后序抵押权人的债权保障不会落空。也就是说,重复抵押在大多数情况下是能保障后序债权人的利益的。如设定最先的抵押权人正常实现了债权或自愿放弃抵押权的这种优先受偿性，按照我国实践中所采取的抵押权顺位升进主义的做法，则后序抵押权人可以升进来保障债权，这并没有影响到第三人的权利。因此没有必要来禁止重复抵押。

　　

　　2、“位序同等说”的理由之一是，根据“未登记的抵押权不得对抗的第三人之范围，应包括一般债权人在内”，可以推导出“更不得对抗后设定的未登记抵押权”的结论，这似乎有待商榷。首先，这里“不得对抗的第三人”不应包括恶意的第三人。其次，此“第三人”不应包括善意但未支付对价而取得抵押物的第三人。最后，此“第三人”不应包括一般债权人。因为如果未登记抵押权不能对抗一般债权人，抵押权人只能与其他一般债权人一起参与抵押物价值的平均受偿，则此抵押权就不成其为物权，此种抵押的设定便毫于意义，与未设定抵押并无两样。

　　

　　3、“位序同等说”认为，后一抵押权人因不知情而复设了未登记的抵押权，如按设定抵押时间先后确定位序关系，其利益将可能遭受不测之损害。对此，后一抵押权人自可以抵押人不告知抵押物上权利状况，实施欺诈为由，要求抵押人承担责任。同时，后一抵押权人理应预见未办理抵押登记而可能遭受不测之损害，却仍未办理登记手续（如办理了抵押登记则前一未登记抵押权人不得对抗），则自应承担此风险。而且在民法中，推崇的是契约自由、意思自治。只要双方当事人同意,法律无须作太多的限制，设置重复抵押，并不会影响到本位债权人的利益，而对后序债权人来说，如在没有更好的担保方式的情况下，债权人权衡各种利弊，自愿接受重复抵押，也不是不可以的。

　　

　　4、“位序同等说”认为，采行“设定在先”原则无法防止抵押人与后一抵押权人恶意串通“倒签”抵押合同，从而取得优先效力，侵害其他抵押权人现象之发生。但这一方面与前述后一抵押权人一样，亦是前一抵押权人因不办理抵押登记所理应承担之风险；另一方面，法律不应由于现实中可能产生之不合理现象而放弃合理之规定。

　　

　　综合以上理由，“位序同等说”不能成立，先设定的未登记抵押权对于后设定的未登记抵押权应具有对抗力。

　　

　　二、关于冲突解决的对策

　　

　　具体到《担保法解释》，我们从以上对司法解释的权限和效力的分析来看，《担保法解释》与《担保法》冲突的直接后果是给实践中的法律适用带来了困难。《担保法解释》施行的目的是为了适用，人民法院在具体案件适用法律当中如遇《担保法解释》和《担保法》相冲突的情形，若适用《担保法解释》，对自己不利一方的当事人势必以《担保法》来加以抗辩。《担保法》是全国人大常委会通过的法律，按照《立法法》的规定，其法律效力仅次于宪法，不容任何其它下位法与其相抵触。这样，人民法院只能适用《担保法》的规定。否则，不利于维护法律的权威性和稳定性。然而，《担保法》因其立法时的局限性，也确实存在一些不合理的规定。而新施行的《担保法解释》在与《担保法》发生冲突时又不能适用，失去了其应有的作用。应该如何解决这一矛盾，找出解决问题的对策呢？我认为，在我国物权法及民法典尚未颁布之前，只能由全国人大常委会运用法律修正案或立法解释的形式来解决这一问题。因全国人大常委会的法律解释同法律具有同等效力。全国人大常委会可以将与《担保法》发生冲突的《担保法解释》条文中合理的部分用法律修正案或立法解释的形式加以固定下来。对于不合理的部分，在具体案件审理中仍依据《担保法》的规定予以适用。这样，冲突即可得以合理地解决。

　　

　　【作者简介】

　　

　　刘开文，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。候陶，单位为江苏省扬州市邗江区人民法院。

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