抵押登记中的行政管理与司法效力
发布时间2017年08月21日浏览量：来源:北大法律信息网作者：师安宁
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【写作时间】2017年
【中文关键字】抵押登记；行政管理；司法效力
【全文】
2017年5月15日，中国银监会、国土资源部以银监发[2017]20号文发布《关于金融资产管理公司等机构业务经营中不动产抵押权登记若干问题的通知》，该通知以解决“金融资产管理公司”这一单一主体的抵押登记申请权主体资格为出发点，明确了除银行借款合同之外的债务重组协议、还款协议或其他反映双方债权债务内容的合同具有可申办不动产抵押登记的主债权合同性质。同时明确了在建建筑物、房屋、土地使用权等可以作为金融资产管理公司债权的抵押担保标的物。
长期以来，部分地方不动产登记机关确实存在随意排除民商事主体抵押登记申请权的不当现象，其形成的原因各异，有的是出于对物权法律制度的误读，有的是由于机械的法律适用思维所致，还有的纯属怠政、惰政心态作祟。自国土资源部统一主管全国不动产登记工作以来，此类现象逐步得到纠正。我们认为，在实务工作及司法实践中，必须重视登记行政管理与相关民事法律行为效力之间的关系。
一、正确认知抵押登记中的“主合同”及申请主体的范畴
事实上，关于抵押登记申请权所依赖的“主合同”是一个十分宽泛的民商事法律概念，根据物权法第一百七十一条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。前述“等”字在立法学体系下的解释显然属于“等外等”，也即其既包括借贷合同、买卖合同，也包括能够产生债权、债务法律关系的其他任何有偿或无偿合同。而且，法律意义上的“债”，既包括合同之债，也包括侵权之债和无因管理之债等。因此，只要民商事主体为解决该类债权债务问题而达成相关协议且为了保障该类协议顺利履行的，均可根据意思自治原则设立抵押担保法律关系并申请登记。
不动产登记实务部门必须正确认知到，抵押登记的法律性质属于“公示”而并非“行政许可”之行政行为。因此，对于符合法定登记条件和登记规程的抵押登记申请事项，登记部门给予登记是其法定义务，即此系登记部门应当履行的法定职责。也就是说，除法定不予受理的情形外，登记部门在法律上并不享有给予登记或不予登记的自由裁量权，故登记行政行为的法律属性与行政许可制度完全不同。
登记机构对抵押登记申请权中的“债权人”主体范畴亦不得作任何无法律依据的狭义解读。事实上，该类适格的登记申请主体既包括银行等金融机构，以及金融资产管理公司、财务公司等非银行金融机构，也包括任何具有完全民事行为能力的自然人和法人机构，同时还包括涉及诉讼保全与执行担保中的诉讼主体。
自国土资源部统一主管不动产登记工作以来，已经在制度层面纠正了此前登记部门长期存在的误读。根据国土资源部2016年1月1日颁布施行的《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条规定，自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。同时规定，抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权合同中的抵押条款。显然，《实施细则》并未对主合同的范畴及当事人主体资格作出不当限制。因此，银监会与国土资源部近期发布的《通知》对于纠正登记机构长期以来存续的不当认知具有重大的“纠错”价值。
二、正确认知登记机构要求登记的“抵押期限”与抵押法律关系的效力问题
在登记事项中设定的抵押期限，其法律性质属于登记行政管理措施，该登记的期限对抵押权的存续效力不具有绝对约束力。相反，对抵押法律关系的效力判定系专属于人民法院司法裁判权主管的范畴。目前，司法实践中已经出现登记行政机关工作人员以登记期限超期为由而擅自注销抵押登记后被追究渎职犯罪的案例。因此，登记机关及其工作人员对抵押期限的设定与抵押法律关系的效力存续之间的关系必须保持正确的认知。
抵押权属于担保物权的一种，又称“物保”，其在期限的设定上与保证担保即“人保”的规定恰恰相反。担保法要求“人保”的保证期间必须明确化，如未约定保证期间或“约定不明”的均适用法定期间，但“物保”却禁止约定期限。依据《担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。反观其义，即主债权不消灭的，抵押权永远存续。《担保法解释》对此则作了更进一步的明确，凡当事人约定或登记部门要求确定抵押期限的，对担保物权的存续不具有法律约束力。言下之意，对“物保”的期限不存在“约定优于法定”的问题。因此，可以形象地将“物保”期限称之为“无期徒刑”。
物权法第二百零二条继受了担保法第五十二条的立法精神，但表述的方向不同，即物权法规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。言下之意，其核心的立法精神依然是主债权与抵押权存续效力同步，即只要主债权不消灭的，抵押权即持续存续。
担保法对抵押权的行使与主债权诉讼时效之间的关系未作规定。担保法《解释》中曾对此进行了补充，赋予抵押权人在主债权诉讼时效超期后的两年内仍可行使抵押权。该制度设计的理论依据在于，认为抵押权系独立的物权，其不应受主债权诉讼时效的限制。但物权法已将抵押权的实现期限与主债权的诉讼时效直接挂钩，使二者在司法保护期上完全重合。当主债权诉讼时效一旦届满，抵押权也将归于非强制力保护的自然债权范畴，使之丧失了依据旧法可以享受“缓期两年”行使的特权。因此，物权法已经废止了担保法《解释》中关于主债权诉讼时效经过后的两年内债权人可继续主张抵押权的制度。
司法实践中另一项疑难实务问题是，抵押权的实现期间能否适用中止与中断制度？
笔者认为，在现行物权法制度下，抵押权必须随同主债权一起适用诉讼时效的有关制度，但抵押权本身并不能单独计算诉讼时效。因为物权法明确规定抵押权的实现期间与主债权的诉讼时效同步，那就意味着主债权的诉讼时效不超期时，则抵押权人可以随时主张抵押权。但有的理论误认为物权法已将抵押权的实现期间压缩在主债权届期之日起的两年之内。这一误解的根本原因在于忽视了主债权诉讼时效的动态性和可变性。由于主债权作为民事权利的一种，其必然要适用普通诉讼时效制度，还要适用时效中止和中断制度。
显然，原登记的主债权届期后，其存续的实际时限可能大大地超出两年的范围。由于上述主债权诉讼时效的动态性和可变性，毫无疑问地直接延长了抵押权的实现期间，故抵押权的存续期限仍然是一个无法绝对固定的时间段。
三、正确认知未经登记的不完整担保物权之清偿力
“应当登记而未登记的不完整担保物权仍具有清偿力”这一命题在旧担保法解释体系下是一个难以解决的课题，因为旧法将登记行为的完成作为该类担保物权合同生效的前置性条件。因此，对于未经合法登记程序而仅以合同设立的不完整担保物权在旧法体系下均被纳入未生效民事行为的范畴。此时，无论是第三人或是主债务人所承担的都是赔偿责任，使得司法实务界均将不完整担保物权的自身清偿力未考虑在债务清偿体系之内。物权法已经抛弃了这种认识误区，对不完整担保物权（抵押权）仍承认其具有一定的清偿力。
根据物权法第一百九十九条第（三）项的规定，“同一财产向两个以上的债权人抵押的，所得价款按照下列规定清偿：…（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿”。
显然，新旧法的差异在于旧担保法及其解释只承认对不需要登记的财产设定多个抵押的，按照债权比例清偿；而物权法对“未经登记的，按照债权比例来清偿”的规则不再仅以非登记生效类抵押作为其适用范围。根据举重以明轻的规则，既然承认未经登记的抵押权对两个以上的债权人有清偿力，那么对单个的债权人当然也有清偿力，故无论其是否属应当登记的抵押财产均可适用这一规则。但是，物权法第一百九十九条关于承认未经登记的抵押财产仍具有清偿力的制度将与该法第一百八十七条产生表象性冲突。因为该条规定，应当办理抵押登记的抵押权自登记时设立。一项应当登记的抵押既然未经登记，那么根据第一百八十七条的规定属尚未设立的抵押权，那么又何来第一百九十九条所规定的清偿力呢？
笔者认为，欲合理解释这一立法冲突现象，必须对抵押权的权能进行辩证解析。
抵押权的权能应由受偿权和优先权两部分构成。其中受偿权是抵押权的基础性权能，优先权是有效排除第三人权利异议的根本保障，故抵押权中的优先权是其核心权能。优先权依靠的是以登记制度所体现出来的公示性作为其存在的前提；受偿权的设立依据是抵押法律关系的各方当事人根据意思自治原则而签定的抵押合同。故第一百九十九条所规定的未经登记的抵押仍有清偿力是物权法对合同法调整权能的合理让度，是物权法承认合同法效果的一种体现。也就是说，如果一项抵押未经登记，那么其在登记制度的公法上不产生设立效果，故该项抵押权不产生对世性和公示性效力，债权人不享有该抵押权中的优先权权能。但是，并不能否认其根据合同法而设定的基础性权能即受偿权的存续效力。此项规则源自物权法已不再将抵押合同的效力与登记行为的完成与否进行反向性限制的立法精神。故在物权法体系下，抵押物虽未登记但抵押合同本身是成立的而且是有效的，当然也是生效的，此时不能再适用担保法解释关于此类合同“成立但不生效”的规则。
司法实践中，对未经登记的抵押权确认其受偿力前如何能查明和排除有无合法第三人的存在是一个实务难题。笔者认为，法院不应当主动查证是否存在第三人，更不能要求债权人举证以排除第三人的存在。根据民诉法庭审程序规则，在法庭辩论终结前如有第三人向法院提出权利主张时，法院的责任是根据该第三人的举证情况确认其优先权主张是否成立。反之，如果法庭辩论终结后并没有任何第三人来主张权利，则在判决主文中应当确认债权人对该抵押财产具有受偿权，但不必画蛇添足地一律表述“该抵押权不得对抗第三人”。
因此，当针对应当登记而未登记的抵押权的受偿力作出确认之前，只要不成立第三人对该抵押物的优先权主张时，则人民法院应当对抵押合同的效力及债权人基于有效抵押合同所产生的受偿权作出确认，但不应当将其该受偿力表述为一种优先权。
四、正确认知抵押物登记时的价值评估与抵押合同效力之间的关系。
《担保法》第三十五条规定，抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值，从形式上看，本条显然属于强行性规范。据此，有理论认为凡抵押物的价值不足其所担保的债权时，该抵押将因违反强行性规范而无效。笔者认为，前述认知显然不当。
首先，将抵押设定前的评估程序强令化并无法律根据。因为《担保法》对抵押行为并无必须登记抵押物价值这一要求，如果说抵押物的价值必须大于或等于所担保的债权的话，那么，抵押人在登记时就必须对其物值进行评估，从而使评估成为抵押登记的必经程序，这实际上不合理地加重了当事人的负担。目前，国土资源部发布的《不动产登记暂行条例实施细则》关于抵押权登记一章中亦并未规定强制性评估制度。
其次，前述认知忽视了抵押物价值的动态性。由于担保物无论是动产还是不动产，其价值受市场因素及自身因素的影响并不恒定。尤其是作为常用抵押物的房地产价值往往受国家政策、银行利率、市场供求等多种因素的影响而处于变动状态中。某物在设定抵押时其物值可能超出债权价值，但在实现抵押权时，却有可能因贬值而不足清偿，反之亦然。因此，在设定抵押时强调物值的大小并无实际意义。
再次，强制评估混淆了担保物权与所有权的本质属性。所有权的本质属性是支配权，因而在创设所有权时对其价值予以确认自有其必要性，但担保物权则不同，其虽为物权的一种，但不具有支配性。担保物权的本质是一种价值继受期待权。由于抵押权人并不享有物的占有权，其只是在实现抵押权时享有对该物变现价值的受偿权。因此，担保物权的价值体现在抵押权的实现环节中而与创设环节并无必然联系。
最后，强制评估其与物权法和担保法的有股立法精神不符，且不当限制了当事人的融资能力。如果强行要求抵押物价值必须大于其所担保的债权的话，则无异于当同一债权设定了抵押担保时即排除了再设定其他担保方式的可能和意义。但依据《担保法》第二十八条规定，同一债权既有“人保”又有“物保”的，“人保”承担“物保”之外的补充责任。可见，《担保法》是承认同一债权的多种担保形式的。如果要求债权必须小于抵押物价值的话，则排除了同一物多重抵押担保的可能。同时，物权法第一百八十五条关于抵押合同内容构成的规定中，并未将抵押物价值作为合同的必备条款。
显然，要求对抵押物强制评估既限制了债务人和抵押人的融资能力，也消解了“人保”对“物保”不足清偿时的补充责任制度和其他担保方式的作用和意义，显然不当。笔者认为，根据抵押权的顺位制度，此种多重抵押的设定应以对后位债权人的告知和公示为条件。此时视为后位债权人接受了有可能难以实现抵押权的风险。
【作者简介】
师安宁，北京大成律师事务所高级合伙人。
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