最高额抵押权的争议问题及其解决
发布时间2017年08月23日浏览量：来源:国家检察官学院学报作者：崔建远
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编者按：2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《民法总则》，标志着我国民法典编纂工作取得阶段性成果，同时也宣告了民法分则编撰的开启。届此时机，本刊特邀请四位专家学者根据领域专长，对民法分则的焦点问题进行探讨，通过学理分析、制度比较、实证考察，为下一阶段立法工作提供学理支撑与学术建言。
最高额抵押权的争议问题及其解决
文｜崔建远
摘要：最高额抵押权担保的不特定债权，只是意味着债权本身具有变动性，即在一定期间和最高限额内，各个债权走马灯似地发生、消灭，具有变动性、代替性，但某债权本身具有特定性。《物权法》没有承认概括最高额抵押权，但立法政策也可考虑对某些特殊侵权的损害赔偿请求权——如工厂排放废气引发的侵权损害赔偿请求权——允许设立最高额抵押权予以担保。最高额抵押权的从属性特殊，表现在成立上、移转上和消灭上，就具体的各个债权而言，最高额抵押权没有消灭上的从属性。被担保债权的确定，使最高额抵押权所担保的债权由不特定债权变为特定债权，致使最高额抵押权性质上发生变更，从属性得以复归，开始普通抵押权化，待被担保债权额结算和完成变更登记后，成为真正的普通抵押权。最高额抵押权担保的原债权范围，在确定时发生截断的作用，截断前的债权被最高额抵押权担保，截断后的债权则否。
关键词：最高额抵押权、概括最高额抵押权、不特定债权、被担保债权确定、普通抵押权化
崔建远，暨南大学法学院/知识产权学院周枏讲席教授。
*本文为国家哲学社会科学基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”（13AZD065）及清华大学自主科研计划课题“中国民法典编纂重大理论问题研究”（2015THZWJC01)的阶段性成果。
《中华人民共和国民法总则》通过之后，民法分则的编纂工作马上展开，《中华人民共和国民法典·物权编》（以下简称为《民法典·物权编》）为其中重要的工程。鉴于《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）关于最高额抵押权的规定存在若干争议之处，《民法典·物权编》对此应予重视，并作出抉择。
一、关于不特定债权的含义辨析
最高额抵押权担保的是不特定债权，即自最高额抵押权设立时起至确定时止不断地发生或消灭，处于变动状态的债权。〔1〕对此，学说似无异议，但所谓不特定债权是否含有抵押债权在数额上不特定之义，则存在着分歧。肯定说认为，最高额抵押权所担保的，是基于当事人之间连续性交易关系而于将来可能发生的不特定债权，而且债权的数额在最高额抵押权设立时也不确定，仅仅预定一个最高限额。〔2〕否定说则主张，所谓不特定债权，非指债权本身尚未特定，且与担保债权的债权数额是否确定无关。〔3〕不特定债权常常是金额不特定的或未曾发生的债权（即将来债权），但并非所有金额不特定的债权或将来的债权就是不特定债权。作为最高额抵押权担保对象的不特定债权具有特殊含义，是指债权本身具有变动性。〔4〕准确地说，是在一定期间和最高限额内各个债权走马灯似地发生、消灭，具有变动性、代替性，某债权本身具有特定性。在笔者看来，这两种见解各有所据，只要坚持同一律，采取任何一种，都说得过去。尽管如此，笔者建议《民法典·物权编》采取第二种观点，因其更符合最高额抵押权与其担保的债权之间互动关系的实质。
最高额抵押权所担保的不特定债权，是相对而言的，并不绝对排斥担保最高额抵押权设立前已经存在的债权。对此，《物权法》第203条第2款规定，最高额抵押权设立之前已经存在的债权只要经过当事人同意，可以转入最高额抵押所担保的债权范围。其法理依据，有专家解释为最高额抵押权所担保的不特定债权，并非债权本身不特定。〔5〕既然如此，已经存在的债权虽然具有特定性，经当事人同意而成为最高额抵押权担保的对象，与最高额抵押权的属性并不抵触。但须注意，当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围，应当办理登记手续。
将来的不特定债权是否以具有发生的可能性为必要？我国台湾地区的判例基于最高额抵押权乃抵押权的一种，仍应具有从属性的立场，似采肯定的见解。〔6〕但我国台湾地区的民法学说则有所不同，对最高额抵押权已经采取尽可能地缓和从属性的立场，应认为不特定债权有无发生的可能性并非所问，即使没有发生的可能性，也是属于被担保债权的确定问题。〔7〕该学说的见解更有说服力，值得《民法典·物权编》借鉴。
二、关于《物权法》是否承认了概括最高额抵押权
对于最高额抵押权所担保的债权，《物权法》并未明文限于一定期间内的交易关系所产生的债权，采用的是“一定期间内将要连续发生的债权”的表述（第203条第1款）。就其文义观察，侵权行为引发的债权、不当得利债权等也被涵盖其中。假如完全如此，不加限定，则意味着《物权法》承认了概括最高额抵押权；如果按照全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会所著《中华人民共和国物权法释义》对《物权法》第203条的解释，则认为《物权法》尚未承认概括最高额抵押权。〔8〕为有助于得出适当的结论，有必要简要考察有关判例、学说对概括最高额抵押权的态度。
所谓概括最高额抵押权，是指就抵押权人（债权人）对债务人的一切债权，在最高额限度内均予担保的最高额抵押权。赞同概括最高额抵押权的判例和学说认为，概括最高额抵押权虽然可能阻塞抵押人就抵押物再次获取融资的途径，但它为抵押人原来所选择的方法，基于合同自由原则，不存在主张概括最高额抵押权无效的理由。何况最高限额已有登记，最高额抵押权的效力及其限度业已确定且已公示，对第三人不至发生损害。加上在解释上应认为最高额抵押权所担保的债权，并非无限的债权，而是限于直接或间接因交易关系所生的债权，而非及于所有的侵权行为产生的损害赔偿请求权等债权。所以，日本下级审裁判实务一向认定概括最高额抵押权为有效。〔9〕否定概括最高额抵押的判例和学说则主张，概括最高额抵押权系就抵押权人和债务人之间所发生的一切债权，如侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权等偶然发生的债权，均列入担保的范围，会使抵押人负担不可预期的债务，对抵押人来说是不公正的。并且因担保债权未划定一定范围，抵押物在最高限额范围内受无限制的拘束，尤其在对最高限额约定过高的情况下，将使实际担保债权额与最高额之间的抵押物的交换价值陷于窒息状态，导致妨害其交换价值的有效利用，有违物尽其用的宗旨。再者，一般最高额抵押所担保的债权因有一定范围的限制，后顺位抵押权人、一般债权人对抵押物负担的担保程度可以作出一定的预测，以决定是否同意抵押人就其财产设立抵押权，是否再成立债的关系。但在概括最高额抵押权的情况下，因该抵押未划定担保债权的范围，不仅偶然发生的债权可以进入担保范围，甚至抵押权人得以不当方法把本无担保的债权、票据债权等列入担保范围，使后顺位抵押权人、一般债权人难以预料，面临较大的风险。还有，概括最高额抵押权的设立，常常是经济上处于优势地位的金融机构、大企业以格式条款的形式，使经济上处于劣势地位的弱者被迫接受，抵押权人然后利用对抵押物交换价值的独占，处于优越于其他债权人的地位，使抵押人在经济上屈服于自己的控制之下，形成压迫经济上弱者的不公平结果，有悖于社会公平正义的理念。〔10〕最后，概括最高额抵押权所担保的不特定债权因无一定的基础法律关系作为发生原因，该抵押权已无一定的法律关系可资从属，已经违反了抵押权的从属性，故不应承认其效力。〔11〕
以上两种见解各有所据，但权衡利弊，否定说的理由更充分些。具体到我国现行法，由于《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）第60条将最高额抵押权制度的使用范围限定为借款合同关系、债权人和债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同关系场合，《物权法》虽然将其适用范围有所扩张，如票据关系、商业服务关系等领域亦可成立最高额抵押权，但其规范意旨也没有超出交易关系的领域，〔12〕所以，宜得出《物权法》没有承认概括最高额抵押权的结论。当然，即使不承认概括最高额抵押权，立法政策上也可考虑对某些特殊的侵权损害赔偿请求权——如工厂排放废气引发的侵权损害赔偿请求权——允许设立最高额抵押权予以担保。《民法典·物权编》应当如此对待。
三、关于最高额抵押权是否从属于某特定债权
有判例和学说认为，最高额抵押权所担保的债权是将来发生的债权，故最高额抵押权并不从属于某特定的债权，而是从属于当事人之间存在的具有将来应为信用授受的基本合同，或曰一定范围的基础法律关系。该基础法律关系所产生债权虽然在一定的期间内连续发生，最高额抵押权也不受影响。这也是它与普通抵押权在消灭上的从属性的差别。〔13〕通说坚持抵押权所从属的是被担保债权，只不过最高额抵押权所从属的是由债权人和债务人间一定的法律关系所产生的不特定债权，或基于票据所生的权利，而非某特定债权，亦非产生债权的基本合同，尤其在最高额抵押权担保基于票据所生的权利时，可能不存在基本的法律关系。〔14〕《民法典·物权编》宜采纳通说。
诚然，最高额抵押权的从属性毕竟特殊：其一，在成立的从属性方面，最高额抵押权设立在先，被担保债权生成于后，成立上的从属性推移至被担保债权确定后。〔15〕其二，在移转的从属性方面，最高额抵押权在被担保债权确定前不得单独转让，被担保的部分债权（大多是某个或某些债权）转让的，最高额抵押权也不得转让，除非当事人另有约定（《物权法》第204条）。在我国台湾地区，“民法”第881条之6第2项规定，被担保债务由第三人为债务人免责地承担的，脱离被担保债权的范围，抵押权人就该承担的部分不得行使最高额抵押权。〔16〕被担保债权确定后，最高额抵押权随着被担保债权的让与而转让。其三，在消灭的从属性方面，最高额抵押权系担保生生不息的不特定债权，在确定之前，被担保债权如因清偿、抵销、免除等原因而全部消灭，实际债权额为零时，最高额抵押权仍为担保将来可能发生的不特定债权而继续存在，并不消灭，因此就具体的各个债权而言，最高额抵押权没有消灭上的从属性。〔17〕所有这些，《民法典·物权编》宜应承认。
四、关于被担保债权的确定与最高额抵押权的性质
最高额抵押权所担保债权确定后，具有如下性质：（1）最高额抵押权所担保的不特定债权的特性消失。最高额抵押权所担保的债权一经确定，无论其原因如何，被担保债权的流动性随之消失，不特定债权变为特定债权，也就是抵押权的从属性回复。仅就此而言，确定后，最高额抵押权在性质上与普通抵押权相同。〔18〕确实如此，值得赞同，《民法典·物权编》不应反对。（2）最高额继续存在。确定后，由原债权所产生的利息、违约金、损害赔偿金等仍继续为抵押权所担保（《物权法》第173条、第207条等），但与原债权合计不得超过最高额限度，就是说被担保债权优先受偿的金额应受最高额限度的限制。就此看来，确定后，最高额抵押权在性质上与普通抵押权又不尽相同。因而，通说认为，确定后，最高额抵押权仍属最高额抵押权之一种，可称之为确定最高额抵押权，而不可说已径直变更为普通抵押权。〔19〕
据此审视现行法的有关规定，可以发现存在着反思的空间。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为法释[2000]44号）第83条第1款规定，最高额抵押权所担保的债权特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权；《不动产登记暂行条例实施细则》第73条规定：“当发生导致最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时……”；民法通说也认为，被担保债权确定，最高额抵押权变为普通抵押权。〔20〕这种界定不够周延，不如称为普通抵押权化更为确切。
总之，被担保债权的确定，使最高额抵押权所担保的债权由不特定债权变为特定债权，致使最高额抵押权性质上发生变更，从属性得以复归，开始普通抵押权化，待被担保债权额结算和完成变更登记后，成为真正的普通抵押权。学说着眼于该项效果，称之为最高额抵押权的确定。〔21〕
需要辨析的还有，债权确定期间，有专家学者称之为决算期，不同于债权清偿期，因为债权清偿期是债务人履行债务的期间（债务履行期），而债权确定期间（决算期）届至，债务履行期未必届至。最高额抵押合同的当事人可以在债权确定期间（决算期）外另行约定债权清偿期（债务履行期）。〔22〕债权确定期间也不同于最高额抵押权的存续期间，前者是用于确定最高额抵押权所担保债权额的时间，后者是最高额抵押权担保债权的期间。〔23〕
五、抵押财产被查封、扣押与被担保债权的确定
抵押物因财产保全或执行程序而被查封、扣押时，最高额抵押权所担保的债权特定。其原因在于：首先，因财产保全而查封、扣押抵押物的根本目的就是为了防止被申请人转移、隐匿或毁损财产导致将来判决难以执行情况的出现。若允许抵押物被查封、扣押后被担保债权仍可不特定，财产保全的目的就落空了。所以，当抵押物因财产保全而被查封、扣押时，最高额抵押权所担保的债权应当被特定。其次，抵押物因执行程序而查封、扣押时债权特定的原因在于：查封、扣押的目的是为了保证对财产的顺利换价，实现债权的清偿。查封、扣押不仅是强制执行程序的实质性开始，通过将被查封、扣押的财产与被执行人的其他财产分开，揭示社会公众不要就查封、扣押之物进行交易，查封、扣押也具有维护交易安全的作用。《最高人民法院关于人民法院民事执行工作若干问题的规定（试行）》第39条规定：“查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。”第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的财产。”法释[2000]44号第55条规定：“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者先予执行措施的，不影响抵押权的效力。”既然在抵押物被查封、扣押时，抵押权人的优先受偿权不受影响，那么就必须明确最高额抵押权人优先受偿的范围，假如该范围不明确，则执行申请的债权就无法获得清偿。
就《物权法》第206条的文义观察，抵押物被查封、扣押使最高额抵押权所担保的债权确定的时间点，应为抵押财产被实际查封、扣押之时。自此时既有的债权及某些将来发生的债权属于被担保债权的范围，其他将来发生的债权不再属于担保范围。倘若最高额抵押权人没有接到法院关于查封、扣押的裁定，也没有通过其他途径知悉查封、扣押的事实，继续放贷或与债务人成立其他债权，却无担保，加大了不能实现其债权的风险。而最高额抵押权人若知悉抵押物被查封、扣押，则不再放贷或与债务人成立其他债权，降低风险。这告诉我们，把抵押物被查封、扣押使最高额抵押权所担保的债权确定的时间点，定在最高额抵押权人知悉抵押物被查封、扣押之时，比较合理。我国台湾地区的“民法”及其理论即持这样的立场，并对知悉查封、扣押事实的原因，不予考虑。〔24〕《民法典·物权编》对此宜应重视。
六、被担保债权确定后的效果辨析
最高额抵押权所担保的原债权确定时已经存在的、并且符合约定的被担保债权范围标准的债权，才属于最高额抵押权担保的债权。就时间点而言，最高额抵押权担保的原债权范围，在确定时发生截断的作用，截断前的债权被最高额抵押权担保，截断后的债权则否。需要注意的是，确定时存在的原债权不以当时已经发生的（已经特定和已经发生的债权）为限，当时尚未发生的附条件债权〔25〕、将来债权或其他发生原因事实已经存在的债权（已经特定、尚未发生），可以包括在内。
确定时存在且已经具有担保资格的债权，其利息、违约金、损害赔偿金等在确定时已经发生的，若与原债权合计没有超过最高额限度，当然属于被担保的债权；在确定后发生的债权，假如没有超过最高额限度，亦为最高额抵押权的效力所及。更有甚者，确定时存在的被担保债权因清偿等原因而消灭，导致最高额未达满额，其他确定时存在的债权嗣后发生的利息，也属于被担保债权的范围。之所以如此，是因为利息等债权在最高额抵押权确定时已经存在着发生的原因事实，本质上应属于将来债权的一种。正因确定时存在的债权嗣后发生的利息债权仍然属于被担保债权，所以通说仍然坚持最高额抵押权的特性继续存在，尚未完全变成普通债权。〔26〕《民法典·物权编》应当持有这种立场。
当发生导致最高额抵押权担保的债权被确定的事由，从而使最高额抵押权转变为一般抵押权时，当事人应当持不动产登记证明、最高额抵押权担保的债权已确定的材料等必要材料，申请办理确定最高额抵押权的登记（《不动产登记暂行条例实施细则》第73条）。经依法登记的最高额抵押权担保的债权确定，不登记不得对抗善意第三人。
通说认为，最高额抵押权所担保债权的范围，应当包括主债权（原本）及其利息、违约金、损害赔偿金。但应注意，实现抵押权的费用不得算入最高额，而应在抵押物的拍卖、变卖所得价金中扣除。这是保护抵押权人的利益所必须的。因为实现抵押权的费用系基于抵押关系产生的，自应列入抵押权所担保的债权范围之内。但如果将此费用算入最高额，就会增加抵押权所担保的债权额，而一旦该债权额超过最高额，就会损害抵押权人的利益。〔27〕这确有道理，值得赞同，《民法典·物权编》应当如此。
确定时的被担保债权，如其债权总额已经超过了最高额限度，可以列入最高额限度内的债权种类或顺序，按照债权清偿的抵充顺序加以确定。这时，它与普通抵押权的一部抵押权相同。基于抵押权的不可分性，债务人必须清偿全部被担保债权之后，才能使最高额抵押权消灭。这是因为确定最高额抵押权所担保的并非仅仅是按照抵充顺序列入的债权，而是确定时存在的全部债权，何况此类债权若因清偿原因而消灭时，其后抵充顺序的被担保债权仍然可以填补所剩余的空额，从而成为优先受偿的债权。《民法典·物权编》应当坚持这样的精神。
注释：
〔1〕参见谢在全：《民法物权论》（下册），三民书局2003年版，第50页。
〔2〕参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第331页；郑玉波：《民法物权》，三民书局1988年版，第286页。
〔3〕同前注[1]，第51页。
〔4〕参见王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第495－496页。
〔5〕参见胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第443页。
〔6〕我国台湾地区“最高法院”1973年台上字第776号判例。
〔7〕同前注[1]，第51－52页。
〔8〕同前注[5]。
〔9〕日本东京高判1957年7月17日，载高民集第10卷第5号，第292页。转引自前注[1]，第71页。
〔10〕同前注[1]，第70－71页。
〔11〕参见陈石狮：《有关最高限额抵押之几个问题》，载《民商事裁判研究专集》，第317页。转引自前注[1]，第71页。
〔12〕同前注[5]。
〔13〕我国台湾地区“最高法院”1997年台上字2114号判例；吴光明：《最高限额抵押权所担保债权之研究》，载《固有法制与当代民事法学——戴东雄六秩华诞祝寿论文集》，三民书局1997年版，第251页；郑冠宇：《论最高限额抵押权之法定化》，《月旦法学杂志》（第67期），2000年12月，第142页；王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第496页。
〔14〕[日]川井健：《担保物权法》，青林书院1987年版，第153页；[日]远藤浩、川井健、高原重义、广中俊雄、水本浩、北本进一编集：《民法（3）担保物权》，有斐阁1999年版，第210页；[日]小林资郎：《根抵当》，载[日]星野英一：《民法讲座》（3），有斐阁1990年版，第217页；[日]清水诚：《根抵当权にぉける被担保债权の不特性にっぃて》，载《手形研究》第418号，1988年版，第282页；[日]铃木禄弥：《根抵当法概说》，新日本法规出版株式会社1998版，第67、101页；蔡明诚：《论最高额法定抵押权之法定化》，《月旦法学杂志》（第67期），第121页,转引自前注[1]，第57页。
〔15〕参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第194页。
〔16〕同前注[1]，第57页。
〔17〕参见王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第497页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第331页；[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第194页。
〔18〕同前注[1]，第147页。
〔19〕参见[日]我妻荣：《民法讲义II·新订物权法》，岩波书店1984年版，第542页；[日]高木多喜男：《担保物权法》，有斐阁1998年版，第273页；[日]川井健：《担保物权法》，青林书院1987年版，第168页；[日]道垣内：《担保物权法》，三省堂1997年版，第206页；[日]贞家克己、清水湛：《新根抵当法》，金融财政事情研究所1973年版，第255页；[日]伊藤进：《根抵当》，载[日]椿寿夫编：《担保物权法》，法律文化社1996年版，第145页。
〔20〕参见李国光等：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第307页；曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第272页；胡康生：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第451页；王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第501页。〔21〕同前注[1]，第116页。
〔22〕参见曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社2001年版，第266页。
〔23〕同前注[5]，第448页。
〔24〕同前注[1]，第142页。
〔25〕就笔者个人的观点而言，附停止条件债权仍为真正的债权，只是效力不齐备。至于附解除条件的债权，应为完全债权，是效力齐备的债权。
〔26〕同前注[1]，第149页。
〔27〕参见李国光等：《关于适用〈中华人民共和国担保法〈若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第308页。
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