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未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究

发布时间2018年06月25日浏览量：来源:《法律适用》2015年第4期作者：范小华

　　中文摘要】未办理抵押登记的不动产抵押合同符合合同生效要件应当属于生效合同，未办理抵押登记只影响抵押权的设定不影响抵押合同的效力。根据生效的抵押合同，债权人对抵押人享有登记请求权和特殊情况下的担保义务履行请求权。当主合同债务人未能到期清偿主债务，未办理抵押登记的不动产抵押合同债权人虽不能向抵押人主张抵押权，但有权向抵押人主张继续履行和赔偿损失的违约责任，在特殊情况下可以直接要求抵押人履行担保义务。

　　【中文关键字】抵押登记；请求权；违约责任；担保义务

　　【全文】

　　司法实践中，常常有以下类似案件：银行和A公司签订借款合同，同时与B公司签订抵押合同，约定B公司以其自有房产为A公司借款提供抵押担保。随后银行依约向A公司发放了贷款，但B公司的房产未办理抵押登记。借款合同到期后，A公司未履行借款合同的还款义务。银行遂向法院对A公司和B公司一并提起诉讼。正确处理这类案件中的抵押人责任，需要讨论清楚以下几个问题：第一，未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力如何？第二，在未办理抵押登记的不动产抵押合同合法有效的前提下，债权人对抵押人享有何种权利？第三，根据债权人的这些权利，抵押人对债权人负有什么责任？这些责任的性质和内容如何？这类案件的各个案件具体细节会有所不同，比如抵押人有的就是主债务人而有的是第三人，又如未办理抵押登记的原因有的是抵押人所导致，有的是债权人所导致，有的则是抵押人和债权人共同导致，这些细节也会对案件处理发生影响，在讨论中也应当关注。

　　一、未办理抵押登记不动产抵押合同的效力

　　（一）《担保法》的有关规定及其问题

　　1995年颁布的《担保法》第41条、42条规定了抵押合同的登记生效主义，如果没有进行登记将影响合同的生效；而第43条规定了抵押合同的登记对抗主义，如果没有登记不会影响合同的效力，只是不能对抗第三人。而不动产抵押合同的登记属于前者，据此，已经成立但没有登记的不动产抵押担保合同不生效。该规定的抵押合同登记生效制度从它产生起就受到学界的诟病，并且与其他法律规定，如《海商法》第13条、《民用航空法》第16条，也有着实际冲突。《海商法》和《民用航空法》规定抵押登记时进行的是抵押权的登记，而非抵押合同的登记，未进行登记影响的是抵押权这种担保物权的效力，而非抵押合同的效力；但《担保法》规定抵押登记影响的是抵押合同的效力。这种以抵押登记作为抵押合同生效要件的制度，等于允许当事人尤其是抵押人在抵押登记前随时可以任意地否认抵押合同，已经签署的抵押合同对其没有丝毫法律约束力，为不讲诚信逃避责任的恶意当事人提供保护伞。

　　（二）《物权法》厘清了登记与合同效力之间的关系

　　随着理论界对物权变动原因与结果区分理论的逐渐认识和深入探讨，我国《物权法》确立了区分原则。所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同法律所依据的原则。[1]根据区分原则，“登记”是产生不动产物权变动结果的必要条件，而非不动产物权变动原因合同生效的要求；“未登记”只影响不动产抵押权的设定，并不影响不动产抵押合同的生效。2007年的《物权法》第15条、180、187条的规定说明，欲基于合同行为发生物权变动的法律效果，最低限度需要同时满足两项条件：其一，当事人之间需要存在生效的合同行为；其二，当事人需要采用法定的公示方法。[2]不动产登记是不动产物权变动的方法[3]登记与否会影响不动产物权变动的效力，但并不影响导致不动产物权变动的原因即合同行为的效力。根据新法优于旧法的法律适用原则，《物权法》的上述规定取代了《担保法》的相应规定，理顺了登记在不动产抵押中的法律后果，即不动产抵押权的设立采取登记生效主义，登记是物权变动要求的公示形式，其产生的是抵押权这种物权发生变动的法律效果，登记与抵押合同生效没有关系，不动产抵押合同并不依赖于登记而是根据合同法独立地发生法律效力。

　　二、未办抵押登记的不动产抵押合同债权人的合同权利

　　用合同的3个生效要件判断，不动产抵押合同如果要件均满足，则该合同生效，如果某一个要件不满足，则可能构成无效、可撤销、效力待定三种类型，其效力与登记无关。以下的讨论建立在不动产抵押合同满足所有生效要件为生效合同的假设前提下进行。对于生效但未办抵押登记的不动产抵押合同，由于抵押权尚未设立，故抵押合同债权人[4]不能直接主张抵押权，但抵押合同债权人可以根据生效的抵押合同向抵押人主张合同权利。抵押合同债权人可以向抵押人主张什么样的债权请求权？这是分析抵押人承担责任的基础。

　　（一）登记请求权

　　所谓登记请求权，是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。[5]根据《房屋登记办法》第12条、《土地登记办法》第7条和《城市房地产抵押管理办法》中第30条的规定，不动产物权登记以共同申请为原则。也就是说，不动产抵押登记的完成需要当事人的共同申请，倘若一方当事人不配合登记，则抵押权设立就无法完成。对于登记权请求权的权利人和义务人如何确定，学界有不同的观点。有的学者将是否因登记而直接受利益为标准来区分登记权利人和登记义务人，即因登记而直接受利益者为登记权利人；反之，因登记而不受利益者则为登记义务人。而登记请求权即是登记权利人所享有的请求登记义务人协助其进行登记的权利。[6]有的学者则认为，原则上登记双方当事人均可从登记中获利，很难根据是否从登记中获利来区分登记权利人和登记义务人。因此，登记义务人若无法律或合同的确定，双方当事人均负有办理登记的义务。换言之，当事人双方均享有登记请求权。[7]笔者认为，关于登记请求权权利人和义务人的确定应当根据具体情况讨论，不能一概而论。由于本文讨论的是抵押人的责任问题，只涉及到抵押合同债权人的登记请求权，至于抵押人的登记请求权在此不做讨论。从抵押合同作为设权合同设定抵押权目的来看，不论抵押合同是否有登记请求权的约定，债权人对抵押人享有登记请求权。此种登记请求权，由于系物权变动所必须，故即使当事人未约定，亦当然存在，为合同的法定条款，犹如买卖契约中债权人的交付请求权一样。[8]

　　根据物权变动原因与物权变动本身的区分原则，抵押合同产生抵押登权的登记请求权，登记请求权的行使结果是进行抵押登记，登记以后才会产生抵押权，抵押合同并不会直接产生抵押权，可见登记请求权是抵押合同最主要的效力是债权人最主要的合同权利。如若抵押人拒不履行登记，债权人可以依据抵押合同向其追究违约责任。

　　（二）特定情况下的抵押物债权担保请求权

　　债权人可以通过行使登记请求权在抵押人的协力下完成登记，从而享有抵押权，并在主债务人不能依约履行债务时通过行使抵押权优先受偿来实现抵押人对主债务的担保。但是，债权人在抵押人完全履行了登记协助义务（如将财产权利凭证交付等）的情况下，仍可能基于自己的考虑不去办理抵押登记，比如考虑到登记需要花费时间和金钱同时认为已掌握物权凭证风险不大，不必要办理登记获得物权性质的抵押权就足以担保主债权安全。这种情况下，债权人对抵押人有没有除登记请求权以外的其他合同权利？有观点认为，这时仍然存在抵押合同上的担保权，在未办理抵押登记的情况下，抵押人与债权人之间所创设的这种担保权利在性质上属于债权，是介乎保证与抵押权之间的不规则担保，属于非典型担保之一。[9]这种观点有一定道理，但是仔细分析还存在一定问题。如果抵押人已经完全履行了协助登记义务而债权人不去完成登记程序，根据抵押合同设权的目的，可以认定为债权人放弃了登记请求权或者说放弃了在抵押物上设定抵押权的权利，如果没有其他证据表明抵押人仍然愿意以抵押物的价值进行债权担保，就不能认定债权人对抵押人拥有请求承担担保义务的权利。换句话说，不能因为抵押人承诺愿意提供物权担保，但物权没有形成时，自然就会有一个比物权担保功能更弱的退而求其次的债权担保。根据合同自由原则，抵押人仅承诺通过设定抵押权对债权人进行担保，并没有承诺以另一种债权担保方式对债权人进行担保。但是，不排除特殊情形下，可以认定双方形成了非典型担保方式的合意。比如有证据证明，不去进行抵押登记是债权人和抵押人的一致意见，同时抵押人也同意即使不办理抵押登记仍然对债权人以担保物负有担保义务。这时可以视为双方将以设定法定抵押权为目的的合同变更为抵押人向债权人提供一种新型担保义务的合同。变更后的抵押合同可以看做是当事人之间就特定财产（即抵押物）履行债务所作的预先安排，在不存在其它利害关系人的情况下，这种履行债务的安排在当事人之间当然具有拘束力，在债务人不能清偿债务时，有义务按照抵押合同的规定，以合同标的清偿债务。[10]据此，在债务履行期届满债权人未受清偿时，债权人可以请求抵押人将提供的特定担保物折价或以特定担保物拍卖、变卖的价款受偿。根据契约自由原则，这种内容不违反法律强制性规定，可以得到法律认可。这不是一种像抵押权那样的物权担保方式，而是一种和保证接近的债权担保方式。这种担保与保证、抵押这两种担保方式既有相同之处又有明显不同。与保证相比，两者均属于债权担保而不属于物权担保，但保证以保证人的不特定财产进行担保而这种担保则将担保财产特定化，但是这种特定化的财产担保由于仍然属于债权担保，因此不能只能对抗在后债权不能对抗物权；与抵押相比，两者均将担保财产特定化，但抵押属于物权担保而这种担保属于债权担保。[11]

　　三、未办抵押登记不动产抵押合同抵押人的合同责任

　　（一）因抵押人原因未办抵押登记的抵押人应承担违约责任

　　由于抵押登记未能办理，因此债权人向抵押人直接主张抵押权存在法律障碍，但抵押合同已经生效，债权人对抵押人享有登记请求权，因此，抵押人在债权人行使登记请求权时如不履行协助办理抵押登记的义务，则应承担违约责任。根据《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，并结合抵押合同的特点，抵押合同债权人有权依据有效的未登记抵押合同要求抵押人继续履行合同或者赔偿损失。

　　1．要求继续履行合同办理抵押登记。无论抵押合同是否对抵押登记进行了相关约定，根据抵押合同设定抵押权的合同目的，抵押人均有义务协助债权人办理抵押登记，这是抵押人根据抵押合同应当履行的合同义务，如未办理，抵押合同债权人可以要求抵押人承担继续履行也即继续协助债权人办理抵押登记，使抵押权最终得以设立。理论上讲，该诉讼请求可以单独提起，也可以和主债权债务合同诉讼一并提起。针对债权人提出此违约责任方式的诉讼请求，需要注意：第一，此诉求的前提是抵押人仍合法拥有抵押物的所有权，这时债权人才能够要求抵押人履行登记义务，从而依法取得抵押权。当抵押人此时已非抵押物的合法所有者，则属于履行不能，也就无法实现此项诉讼请求。第二，考虑到担保人可能不履行判决义务，拒绝配合办理登记手续，从而导致债权人抵押权落空，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（以下简称“合同法司法解释二”）第8条的做法，即根据案件的具体情况和债权人的请求，判决债权人自己办理抵押登记手续成为抵押权人。第三，抵押权的生效以登记时间为准，如果抵押物已经设定了其他抵押权的，应当根据《物权法》199条关于抵押权清偿顺序的规定进行处理。债权人要求抵押人继续履行合同办理抵押登记虽然能够获得一种优先于其他债权的物权性质的抵押权，对债权人的保护力度最大，但是应当看到，该种违约责任诉求一般在主债权到期之前抵押人不配合办理登记时单独提起，在主合同到期债务人未能履行主债务时债权人一般不选择这种追究违约责任的方式。因为该方式的采取意味着对抵押权的实现需要二次诉讼，第一次要求抵押人继续履行抵押登记义务，登记之后抵押权设立再提起行使抵押权的诉讼。如此低下的效率非当事人所愿，因此在债务人发生债务履行困难时，债权人常常并不选择对抵押人提起要求继续办理登记的诉讼请求，而希望直接要求抵押人进行赔偿。

　　2.赔偿损失。在债权人不愿意选择要求抵押人继续履行登记义务或者抵押人对抵押物已经丧失了处分权导致继续履行登记义务出现履行不能的情况下，抵押合同债权人可以根据《合同法》第107条的规定直接要求抵押人承担赔偿损失的违约责任。对于这种损害赔偿的性质曾经有过争议，在物权法确立了区分原则厘清登记与合同效力之间的正确关系后，不存在太大的争议。《物权法》区分原则确立后，取代了《担保法》的不动产抵押合同登记生效制度，对拒绝办理抵押登记的抵押人向抵押合同债权人承担赔偿责任的性质，一般认为是违约责任。[12]这种违约责任是一种严格责任，不像无效合同责任那样以过错为前提，也不像缔约过失责任那样以违反诚信原则为前提。违约责任的赔偿范围是全部损失，不是像无效合同责任那样以恢复原状为赔偿目标，也不像缔约过失责任那样仅赔偿实际发生的信赖利益。显然，抵押合同的抵押人没有协力办理不动产抵押登记，不需考虑其主观过错也不需考虑其诚信问题，均应当认定其违反合同承担违约责任，该未办理不动产抵押登记的抵押人应当向债权人就未抵押造成的实际损失承担责任。这样，才能保护抵押合同债权人的合同利益。针对债权人向抵押人提出的赔偿损失的诉讼请求，需要注意如下问题。第一，根据违约损害赔偿约定优于法定的原则，如果抵押合同对违约损害赔偿有约定的，从其约定。如在中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案中，[13]债权人和抵押人在签订的“最高额抵押合同”中约定了违约责任为：“如果因抵押人（伊尔库公司）原因导致抵押权未有效设立，或者导致抵押财产价值减少，或者导致债权人（满洲里建行）未及时或者未充分实现抵押权，且抵押人（伊尔库公司）与债务人不是同一人，债权人（满洲里建行）有权要求抵押人（伊尔库公司）在本合同约定的担保范围内对担保的债务与债务人承担连带责任”。据此人民法院认定抵押人不协助办理登记构成违约，应按照合同约定“在其担保范围内承担连带责任。”第二，没有约定的，根据《合同法》第113条计算损失赔偿的范围，即“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。依据该条规定，抵押人的损害赔偿范围为债权人的实际损失，也就是主合同到期时债务人没有清偿的担保范围内的债权。因为如果依约进行了抵押登记，抵押权可以实现该担保范围内的债权。同时根据该条的合理预期规则，该债权损失应当以抵押物的价值为限。虽然有观点认为赔偿范围不受抵押物为限，因为在未办理抵押登记的情况下，由于抵押人承担责任的财产未得到有效的特定化，即未设定抵押权，故抵押人应以其全部财产作为责任财产，而非以抵押物的价值为限，向债权人承担赔偿责任。[14]但是根据合理预期规则，抵押人的违约责任应以其在订立抵押合同预见或应当预见的对方损失为限，而由于抵押合同已经将担保财产特定化处理，因此抵押人能够预见到自己可能会替主债务人代为履行的债务就是抵押物价值范围内没有清偿的部分。因此，在双方当事人没有约定违约赔偿的情况下，赔偿范围为主合同未履行的担保范围内的债权数额并以抵押物价值为限。第三，按照实际损失确定损失赔偿数额的，还需要考虑未能进行抵押登记是抵押人原因还是债权人原因以及各自作用大小等，综合权衡各方面的因素来确定赔偿金额。这主要是因为不动产登记为双方申请原则，虽然现实中很多是抵押人原因导致未能登记，但也不乏有债权人原因导致，抵押人只对自己违反合同义务的行为承担相应的责任。第四，赔偿损失仅限于他物抵押（抵押人为第三人）。在自物抵押（抵押人与主债务人同属一人）的情况下，虽然主合同和抵押合同都生效，但主债务人仅需承担主合同项下的违约责任，而无抵押合同项下违约赔偿责任之承担。这是因为，在抵押人与主债务人同属一人的情况下，当债务人未清偿主债务，无论要求其作为主债务人清偿主债务，还是要求其作为抵押人进行损害赔偿，都属于向同一人主张，均由同一人的全部财产（包括尚未抵押登记设定抵押权的抵押物）承担责任。换言之，抵押合同的损害赔偿责任已经被主合同的债务清偿责任所吸收，故不存在单独的抵押合同项下的违约赔偿责任之承担。第五，不以抵押物仍为抵押人所有为前提条件。不同于要求抵押人继续履行办理抵押登记，此时的责任承担是一种损失的弥补，而非设定物权，因此并不要求抵押人必须仍为抵押物的合法所有人。

　　（二）特殊情况下未办登记抵押合同抵押人应承担债权担保义务

　　如前所述，在有证据证明双方一致同意不办理抵押登记但抵押人仍按照合同内容对债权人进行担保的特殊情况下，债权人不能要求抵押人承担违约责任，但可以要求前述的担保义务，即当主债务人不能清偿债务时以抵押物为限承担类似保证的担保责任。针对债权人向抵押人提出的担保义务履行责任的诉讼请求，需要注意如下问题。第一，这种情况非常特殊而且需要有证据证明双方就此达成合意，而抵押人履行协助义务但债权人不进行抵押登记的情况并不属于这种情形。第二，因为这种担保是一种非典型担保方式，没有法律规定，只能参照与其最相近的保证的法律规则来适用。比如，《担保法》第19条规定保证方式没有约定或约定不明时推定为连带责任，因此如果没有做特别约定，这种担保义务应当是一种连带责任。第三，这种诉讼请求同样不适用自物情况。第四，这种诉讼请求应当以担保物价值为限，这一点是其与保证的最大不同。

　　回到本文最初的类型案例的处理问题上，人民法院应当根据债权人的诉讼请求内容和未办抵押登记的原因等实际情况作出不同的判决。如果债权人向抵押人提出就抵押物行使抵押权的诉讼请求，由于未办理抵押登记导致抵押权并未设立，故法院不应予以支持；如果未办理抵押登记的原因主要是或者部分是抵押人原因造成，则抵押合同债权人有权向抵押人提出继续登记的诉讼请求，也可以直接提出按照约定或者按照主债务人没有清偿的债权数额在抵押物价值范围内承担赔偿责任；如果未办理抵押登记的原因是债权人造成，应当视为债权人放弃了为自己设定抵押权的权利，此时抵押合同虽然有效但债权人放弃了合同权利，抵押人不再负有抵押担保责任；只有在非常特殊的情况下，才有可能对债务人产生一种新型的非典型担保义务，那就是当事人一致同意不需办理抵押登记抵押人也会在抵押物价值范围内对债权人承担担保责任。

　　【作者简介】

　　范小华，北京科技大学副教授，中国人民大学法学院博士生。

　　【注释】

　　[1]孙宪忠：“物权变动的原因与结果的区分原则”，载《法学研究》1999年第5期。

　　[2]王轶、关淑芳：“物权变动制度三论”，载《法律适用》2008年第1、2期。

　　[3]我国《物权法》第9条和第23条之规定，除法律另有规定以外，不动产物权变动的公示方法为“登记”，而动产物权变动的公示方法为“交付”。

　　[4]因为抵押权因未登记而没有设立，故对其不应称抵押权人，本文称其为抵押合同债权人。抵押权人适用于抵押合同生效并经过抵押权登记的情况，而抵押合同债权人适用于抵押合同生效但未经抵押权登记的情况。

　　[5]王利明：《物权法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2013年版，第326页。

　　[6]孙毅：“物权法公示与奋信原则研究”，载《民商法论丛（第7卷）》，法律出版社1997年版，第507页。

　　[7]王利明：“试论我国不动产登记制度的完善（下）”，载《求索》2001年第6期。

　　[8]于飞：“论抵押合同性质及其与抵押登记的关系”，载《商丘师范学院学报》2001年第3期。

　　[9]刘延杰、王明华：“未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任”，载《人民司法》2013年第3期。