未在主张主债权的同时主张抵押权的，抵押权将消灭吗？
发布时间2018年07月27日浏览量：来源:互联网作者：汪兴平
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一般来说，担保债权人起诉主张债务人清偿债务时，会同时对担保人主张相应的担保物权，但由于各种原因，有时也会出现担保债权人仅起诉债务人清偿债务而未同时主张实现担保物权的，那么，在债务诉讼的判决生效之后，债权人是否还有权主张实现担保物权？有的法院认为，主债权的判决生效以后，债权人对债权的诉讼时效就消灭，相应的，担保物权将不再受到司法的强制保护，担保人有权请求剔除担保物上的担保负担。笔者认为，这一观点有待商榷，既不符合诉讼时效的立法目的，逻辑上也较为混乱，不利于有效保护债权人的合法权益。
案例一、民生银行上海分行诉李惠芳抵押权纠纷【（2016）沪01民终6773号】
案情简介：2004年，李惠芳向民生银行借款购房，并将其所购房屋抵押给银行。后查证，李惠芳系冒用原房屋所有人李某名义将房屋转让过户登记至自己名下。2006年，法院判决房屋买卖合同无效。2007年，房地产登记部门将房屋更正登记至李某名下。2005年，民生银行起诉李惠芳，仅请求归还借款的本息（未同时主张实现抵押权）。2006年，法院裁定因李惠芳名下无财产可供执行而终结本案执行。2015年，李某的继承人起诉李惠芳及民生银行，认为民生银行未在主债权的诉讼时效期间行使抵押权，要求撤销房屋的抵押权。
一审法院认为：诉讼时效是针对自然债权而言的，法院在对民生银行的贷款作出判决后，债权人的债权成为法定债权，原自然债权的诉讼时效不再存在，相应的，行使抵押权的期限也届满而不再受到法律保护。民生银行上诉认为：主债权还在执行中，并未消灭。相应的担保物权还在存续。二审法院认为：上诉人因已就其主债权提起诉讼并形成具有强制执行效力之生效判决，其主债权之诉讼时效不再继续存在，故与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，即上诉人的抵押权因未及时行使而消灭。
笔者对判决的点评与分析：
一、反证法论证：主债权形成生效判决并不意味着从债权（包括抵押权）的诉讼时效期限届满，法院驳回上诉人上诉的基础不复存在。
1、依本案判决的逻辑，对于连带责任保证，对主债权诉讼并形成生效判决以后，主债权的诉讼时效将不再继续存在；
2、保证人就保证债务享有保证期间、主债务诉讼时效及从债务诉讼时效的抗辩权，因此，主债权判决生效后因主债权的诉讼时效不再存在致使保证人享有以主债权诉讼时效不存在而不承担保证责任的抗辩权。
3、从而，连带责任的债权人要通过诉讼有效追究保证人的责任，只能在诉讼中将债务人和保证人作为共同被告起诉。此与担保法司法解释第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”矛盾。也与实务中的众多债权人追诉债务人未能实现债权后再起诉担保人的司法实践不符。
另外，需要补充说明的是，担保法不仅规定了担保债务对主债务的从属性，也规定了担保债务对主债务的相对独立性，担保法司法解释第三十六条规定“连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”这就承认了担保债务的相对独立性，所以在实务中，有单独起诉主债务的，也有单独起诉从债务的，也有主从债务同时起诉的。
由上述反证法的论证过程看，本案的结论错误是源于其前提错误：债权在判决生效后，诉讼时效不再继续存在。
二、认为债权在判决生效后，诉讼时效不再继续存在的观点不符诉讼时效的立法目的。
1、债务人或第三人为债权人的债权提供抵押担保，并不改变债务人的非抵押财产仍为债务人清偿债务的一般责任财产之属性，抵押只是为债务人的债务提供增信而已，债权人增加了就抵押的财产优先受偿的权利。优先受偿是债权人就抵押财产的特别权利，该特别权利并不排斥债权人仍然有权就债务人的其他财产主张实现债权的基础权利，也就是说，债权人既可以对债务人一般财产主张实现债权，也可以只向债务人主张实现抵押权，还可以同时向债务人既主张一般的实现债权，也同时主张实现抵押权，权利如何主张是债权人的权利。担保法司法解释第一百二十八条规定，“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。”该规定是指债权人主张实现担保物权的同时应就债务提起诉讼，但债权人“仅起诉债务人时，人民法院不能追加担保人作为共同被告参加诉讼。债权人因行使担保物权向人民法院提起的诉讼，案由是担保纠纷案件，而债权人因行使债权向人民法院提起的诉讼，案由是债务纠纷案件”(注1)，依此，债权人仅就债权诉讼而未主张实现担保物权的，并不必然导致担保物权消灭，只是规定，要主张实现担保物权的，应同时主张债权，而且，随着民事诉讼法的修改，担保法司法解释的上述规定也已修改，根据民事诉讼法第一百九十六条的规定，债权人也有权单独主张实现担保物权，而不必非要债务人作共同被告。
2、既然债权人既有权主张一般的实现债权（即主债权），也有权单独主张实现担保物权，如何主张，是债权人的权利，两个权利虽有竞合，但并非非此即彼，并且各自有各自的权利保护方法和保护途径，因此，一个权利的主张并不必然导致另一个权利的时效消灭。
诉讼时效是指权利人未在法定期间内行使权利而请求人民法院依法保护其权利的法律制度（注2），其目的是督促债权人及时行使权利，在债权人及时行使权利时，不应存在债权人诉讼时效经过的问题，民法首先是权利法，权利非因法律规定或者当事人约定，不得被剥夺。民法总则第一百八十八条规定，“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。”本案中，债权人起诉债务人的判决生效是确认债权人的主债权受到损害，也即确认债权人的抵押权受到损害，只能是诉讼时效的起算，而不能是诉讼时效的终结。生效判决也是债权人通过公权力保护自己债权的方式之一，怎么会导致抵押权的诉讼时效消灭呢，法院不判，抵押权时效还在，法院一判，抵押权倒因时效而消灭，法院依法维护债权人的合法权益岂不成了债权人抵押权灭失的祸手，何其荒唐？
物权法第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”对此，笔者认为，主债权判决生效以后，主债权的诉讼时效就转化为了主债权的执行时效，而不再是狭义的诉讼时效消灭，民法总则第一百九十五条规定“与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”构成诉讼时效的中断，这里的其他情形就包括申请执行，“申请强制执行等行为与起诉存在一定关联性，也是权利人积极行使权利的表现，打破了权利人不行使权利这一事实状态的持续，也应作为诉讼时效中断事由”（注3），所以判决生效导致的是诉讼时效（即执行时效）的起算，而不是诉讼时效的消灭，申请执行则导致诉讼时效的中断。对于本案而言，就抵押权的诉讼时效，亦即是主债权的诉讼时效（注意，此处对诉讼时效应作广义的理解，不仅包括诉讼和仲裁，也包括执行，是指权利人的权利主张得到法律强制保护的期间），债权人对主债权提起诉讼构成诉讼时效的中断，法院生效判决导致诉讼时效重新开始计算，申请执行则导致诉讼时效的中断。本案的法院裁定终结本次执行，则可考虑认定为诉讼时效再次起算，因为终结执行即意味着债务人无财产可供执行，但银行对于已经变更登记至第三人名下的自己享有抵押权的房屋仍然享有抵押权，银行可对此主张权利，银行不主张的，属于怠于行使权利，应受诉讼时效的约束。由此，本案的抵押权实现的确可以认定为经过了诉讼时效（2006年至2015年未主张权利），但该经过并非是判决生效所导致的，而是对被执行人在执行不能的情况下，银行还长期不对可以实现抵押权的房屋主张权利。
类似裁判的案件还有：
案例二、蒋素华与被告王晓明、第三人蔡敬军抵押合同纠纷案【（2015）鼓民初字第8316号】
一审法院认为，原告于2013年9月30日对主债权提起诉讼主张权利，但未一并主张抵押权进而以涉案房屋优先受偿。在南京市玄武区人民法院于2014年5月10日作出判决后，原告才于2015年12月29日提起诉讼要求对上述房屋在借款本金500万元范围内享有优先受偿权，因此原告行使抵押权是在主债权诉讼时效存续期间届满之后。原告向南京中级人民法院执行法官陈述涉案房屋抵押情况，是在主债权诉讼时效结束之后，不符合抵押权的行使方式，并非行使抵押权。同时，抵押权属于主债权的从权利，抵押权的行使应在主债权的诉讼时效期间，不适用诉讼时效的中断、中止。因此原告在主债权诉讼时效存续期间，并未与被告达成实现抵押权的协议以实现优先受偿权，也未提起诉讼要求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于原告在主债权诉讼时效存在期间届满后主张抵押权利，本院不予支持。
这一案件的判决更是莫名其妙，权利人在积极向债权人和担保人主张权利，却认定对担保人的权利超过诉讼时效，其逻辑错误的源泉在于案例一的观点：判决生效意味着诉讼时效的消灭。
注1：李国光奚晓明等著担保法司法解释理解与适用吉林人民出版社P429
注2：沈德咏主编民法总则条文理解与适用法院出版社P1243
注3：同上书P1288
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