以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果
发布时间2018年07月31日浏览量：来源:中国法学作者：陈永强
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一、对《民间借贷司法解释》第24条的反思
《民间借贷司法解释》第24条对买卖合同采取消极的不予审理的司法立场，似乎也存在给买卖合同有效预留裁判空间。但是，第24条仍存在如下问题：
第一，过多干预了私法自治。第24条所隐含的“名为买卖，实为借贷”的解释路径，忽视了当事人交易的真实意图，即基于买卖合同的担保作用来安排交易。买卖合同的订立是双方的真实意思表示，而非虚假的意思表示，且债权人选择借贷关系诉讼还是买卖合同关系诉讼，是债权人的自由，法律在无足够充分且正当理由的前提下，不得对民事主体的自由作出限制。
第二，不当加重了债权人的举证负担。如果对买卖合同不予审理，则势必迫使当事人另行以借贷纠纷起诉。可在当事人并未订立书面借贷合同的情形下，让原告放着有书面证据支持的买卖关系不用，而去主张没有书面证据的借贷关系，必然不当加重原告的举证负担，造成举证困难。
第三，违反诚实信用，增加违约的道德风险。依第24条，当事人所订立的买卖合同相当于在当事人之间不发生任何拘束力，这意味着当事人在借款当时可以任意答应订立买卖合同以抵偿借款，但事后却可以主张买卖合同无效，并无需履行买卖合同之义务，其后果必是违约的道德风险剧增。
二、现有学说之辨析与商榷
(一)代物清偿预约说
有学者认为，买卖型担保应属代物清偿预约。代物清偿预约者，乃债务成立之时，当事人附带约定，将来如不履行时，得以他种给付代替原定给付之契约。代物清偿预约与代物清偿之区别在于:其一，代物清偿系要物契约，以他种给付的交付或登记为要件，而代物清偿预约为非要物契约;其二，代物清偿成立即消灭旧债务，而代物清偿预约之成立并不消灭旧债务;其三，代物清偿预约成立于原债务发生之初，而代物清偿发生于原债务清偿之际。代物清偿预约并非代物清偿之预约，代物清偿亦非代物清偿预约之本约。实际上，代物清偿乃是代物清偿预约的履行行为，并非独立的另一契约，两者之间类似于契约及契约的履行之关系。当代物清偿预约所约定的条件成就时，即发生履行代物清偿预约约定的“得以他种给付代替原定给付”之效力，而无须再另订作为本约的代物清偿协议。
(二)附停止条件代物清偿说
学说上也有认为“以买卖合同担保借贷债务”属“附停止条件代物清偿”。然而，代物清偿的效力发生与否实则最终又取决于代物清偿的界定，若认代物清偿为要物契约，则非现实给付不足以成立代物清偿契约，纵然债务人不履行债务的条件成就，代物清偿契约亦不成立，债权人亦无从请求相对人为他种给付。于此，尚需探讨的是，所附的停止条件究竟为代物清偿契约之条件抑或是代物清偿合意之条件?若为前者，停止条件成就则代物清偿契约效力发生，即使得债务人负有转移所有权之义务，但债权人并不因代物清偿契约生效而直接取得所有权，故而，以此适用流押禁止之规定便有不妥，因流押禁止乃针对物权契约而言，债权契约并不在禁止之列;若为后者，则解释上仍有不通。因按德国民法之学理，物权合意本不得附条件。
(三)债之更改、新债清偿与代物清偿
与代物清偿相近的概念还有债之更改与新债清偿。所谓“债之更改”系指消灭旧债务而成立新债务之契约也。债之更改契约一旦成立，旧债务即归消灭，其从属之债务，如利息、违约金、担保等均随之消灭;旧债务之抗辩，新债务亦不得主张。“新债清偿”，亦称间接给付，乃是因清偿旧债务而负担新债务，因新债务之履行而使旧债务消灭之契约。在债之更改、新债清偿与代物清偿三者间，债之更改契约成立后，旧债务即归消灭，债务人仅负担新债务;而在新债清偿，新债旧债并存，新债履行后旧债始归消灭;代物清偿中，代物清偿实现，旧债即归消灭。
72号指导案例“汤龙案”采纳了“债之更改说”，法院依此认定商品房买卖合同成立后，借款合同即终止。但疑问在于，既然判定借款合同终止，何以法院仍要审查借款合同中的本息和利率以及高利率的违法性问题呢?既然借款之本息已经转化为购房款，为何又仍然适用借贷关系之法律规范呢?依“债之更改”，旧债务既已消灭，旧债务所生之抗辩就不能被援用于新债关系。但“汤龙案”仍将买卖合同中之购房款还原为借款旧债的本息来加以审查，实际上援用了旧债之抗辩到新债关系上，这与债之更改理论不符。更为关键的是，以“债之更改”来解释，似还有违私法自治。因依债之更改，新债设立，旧债即消灭，但原文作者为，是否消灭旧债务应遵守私法自治原则以当事人明示之意思表示为判断依据，否则，似不宜直接认定借款合同已经终止。为保护债权人利益，应持旧债不消灭说较为妥当，即原借款合同仍然有效。
(四)物权担保说
1.让与担保、后让与担保说
将买卖型担保类比让与担保，其论据是两者在实际结果上的相似性:履行买卖合同会产生债权人取得所有权的结果，该结果与让与担保之效果无异。然而，以买卖合同作为担保，不动产所有权于买卖合同订立时尚未移转，其间尚无物权产生，即便买卖合同已经办理备案登记，所有权仍未转移，故不宜将买卖型担保界定为“让与担保”。
也有学者主张，买卖型担保是一种“后让与担保”。该观点认为，“商品房买卖合同作为借款合同债权的担保，并不是债权担保，而是不动产所有权的担保:不履行债务，即用约定的房屋所有权转移以清偿债务。因此可以确定，用商品房买卖合同设置的担保是物保，而不是人保，更不是债权的担保。移转所有权的请求权与已经取得所有权之间应予区分，移转所有权的请求权是请求权而不是所有权，该请求权实际上受到买卖之双务合同关系的拘束，与单纯的所有权取得显然不同。故在法律性质上，亦不能将其界定为“物权形态”的“后让与担保”。
2.抵押权说
“抵押权说”主张不必另设“后让与担保”制度，通过适用抵押权之拍卖、清算等规则即可解决买卖型担保问题。该主张有相当合理的意义，可以运用抵押之清算规则解决买卖型担保中的利益平衡问题。但不无疑问的是，在私法自治的意义上如何将买卖合同的意思表示解释成设立抵押权的意思表示呢?且就不动产而言，因不动产抵押权的设立需满足《物权法》第187条的登记要件，采“抵押权说”就会面临如何将买卖合同进行登记公示的困境:是办理抵押权设立登记呢，还是办理抵押权预告登记?更为甚者，以买卖合同去办理抵押登记，显然会发生意思表示的自我矛盾。
(五)小结
综合而言，上述学说均不能全面解释买卖型担保的法律特点：
第一，买卖型担保与代物清偿、债之更改及新债清偿虽有相似性，均为以他种给付替代原定给付，但它们之间的法律性质不同:前者重在担保，后者重在清偿。以清偿行为来解释不仅会陷入合同的要物性、物权合意的独立性等问题的争议中，而且忽视了买卖合同的担保性能，对借款转化为购房款之特点未予重视，在利益上可能导致失衡;
第二，物权担保说的优势在于其注意到了买卖合同的担保机能，通过物权担保规范的适用使借款人的债务与担保物的价值之间能够取得平衡，但是以所有权移转请求权作担保与以物权作担保在性质上毕竟不同，将买卖合同视为物权担保存在意思表示解释上的困境，且与物权公示原则发生冲突，与买卖合同的债法性质亦明显不合。
总之，买卖型担保兼具买卖、借贷、担保之事实要素属性，单一地以代物清偿、债之更改等债法路径来解释会忽略买卖合同的担保功能，显已超越了其学说之射程范围;而单一地以物权担保路径去解释又会忽略买卖合同与借款合同的债法性要素，故前述学说均无法圆满地、融贯地解释买卖型担保。
三、买卖型担保的解释论改进
（一）解释论改进
1.性质界分：区分担保性买卖合同和抵债性买卖合同
买卖型担保因不具有清偿性质，故在学理基础上不宜采用“代物清偿”“债之更改”等学说来进行解释。相应地，亦不能将其界定为要物合同，否则，既与人们通常所理解的买卖合同的性质不符，也不符合当事人的意思，因为当事人的意思并不是要让买卖合同在履行所有权移转义务之后才生效。相反，债务履行期届满之后的以物抵债型买卖合同，实际上则具有清偿行为性质，学说上多以代物清偿或债之更改解释之，故强调其要物性，若未移转所有权，则视为代物清偿或债之更改不成立。
2.自治法理：依据自治原则判断买卖合同的订立是否消灭原借款债务
在买卖合同与借款合同之间，借款之债与买卖之债是并存的抑或买卖之债成立即消灭借款之债?首先，新债的设立是否消灭原借贷之债应取决于当事人的意思，基于意思自治原则，当事人有约定的应遵从约定;其次，若当事人就是否消灭旧债无明确约定的，不能将买卖合同的订立视为借款合同当然消灭。若按代物清偿或债之更改进行解释，新债产生即消灭旧债。但旧债之所以消灭乃是因为代物清偿或债之更改本来就是以消灭旧债为目的，而买卖型担保中，买卖合同的订立本身是对借贷之债的担保而非以消灭旧债为目的。故而，买卖合同的订立并不立即消灭借贷之债。
3.借贷法律规范的适用：借贷债务的真实性、合法性审查
买卖合同中的购房款系由原借款合同中的借款本息“转化”而来，实际上是将应偿还的借款本息抵作购房款，购房人并未另行支付房款，而借款人的还款义务由移转所有权义务取而代之。在“汤龙案”中，法院认为：“在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。”这样，该案就相当于确立了一个原则，即买卖合同的审理需要考察购房款的原始构成，将购房款还原为原借款本息，并对借款本息的合法性予以审查。这有利于妥善解决虚假债务问题，并防范借以物抵债方式进行的虚假抵债和虚假诉讼。
4.买卖合同和借款合同的诉讼时效
买卖合同订立后，借款合同的时效是否中断呢?如果依据“新债清偿说”，新债务成立后，虽不立即消灭旧债务，但使其诉讼时效中断。因新债务之设立乃以清偿旧债务为目的，性质上与债务人承认旧债务无异。但邱聪智认为“新债务成立，旧债务即告暂时停止作用，消灭时效进行亦告中止”。但“中止说”的问题在于，依据《民法总则》第194条，中止仅可发生在时效完成前的6个月之内。买卖合同与借款合同的时效问题不能依据“新债清偿说”予以解释。买卖合同的订立并不立即中断借款合同的时效，因为，只有等到借款合同届期不履行时，买卖合同才发生效力，债权人也才可以请求履行买卖合同，故而，借款合同的时效起算应当视为延长至买卖合同履行期届满之时。这样，新债与旧债之间，就建立了统一的时效算法，两者时效计算时间相同，便不会发生旧债已过诉讼时效而新债未过诉讼时效的尴尬情境。债权人请求履行买卖合同时，借款合同的时效同时发生中断，反之亦然。
四、买卖型担保的公示与第三人效力
(一)买卖合同的公示:备案登记、预告登记及意义
依据《城市房地产管理法》第42条规定进行的备案登记，是对预售合同的备案，既不是实体法意义上的实体权利的登记，也不属于物权公示方式，而仅仅是房地产管理部门对房地产开发商的预售行为的一种行政管理行为。故而，备案登记不具有设立物权的效力，也起不到债权人权利“物权化”的效果。但实践中，备案登记对于买受人而言也并非毫无用处，其具有一定的防止二重买卖的反欺诈功能。
相较备案登记，预告登记是一种“具有物权效力的担保手段”，其目的在于确保将来能够实现所有权移转请求权，且不受出卖人二重买卖行为的影响。依《物权法》第20条的规定，房屋买卖合同经预告登记后，未经预告登记权利人同意，原所有权人的处分行为不发生物权变动的效力。但是，在买卖型担保场合，预告登记是否产生相同的法律效果呢?原文作者认为，经预告登记的买卖型担保的法律效果应参照物权担保进行解释，买卖合同配上预告登记强化了债权人的所有权移转请求权，解释论上应承认该种经预告登记的所有权移转请求权具有优先效力和对抗效力，预告登记权利人可以对抗出卖人的债权人、已登记的次买受人和后设立的抵押权人。但买卖合同经预告登记后，虽然取得优先实现的效力，在程序上仍应受清算规则的限制，即债权人并不能因债务人的债务不履行而直接取得所有权，而是必须对标的物之评估额与被担保之债权额进行清算。
(二)移转占有之效果
买卖型担保的法律实践中，债权人往往要求债务人移转标的物的占有。在标的物为不动产时，占有之移转会发生所有权部分权能的转移，并产生物权的用益、孳息等利益分割问题。在内部关系中，因买受人占有不动产会产生用益，故应适用租赁之法理，债权人在清算时应以市场租金计算并在借款本息中予以抵扣。
但是，已交付占有的不动产的买受人是否可以对抗其他债权人的强制执行呢?依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结的规定》第17条，已占有且已支付大部分价款的买受人可对抗债务人的债权人申请的查封和强制执行。买卖型担保中，以买卖替代借款的清偿约定与一般性买卖合同之目的虽然有所不同，但对基于合法债之关系的占有保护，应类推适用一般买卖合同中对买受人的特别保护。
如果买卖合同的标的物是动产，该动产已经移转债权人占有时，若依严格解释，则构成让与担保，因在清偿期届满之前即移转标的物所有权的，违反了《物权法》第211条禁止流质之规定，故为无效。但原文作者认为，此时可借鉴《德国民法典》第140条的规定，“无效的法律行为具备另一法律行为的要件，且须认为在知道无效性时会愿意另一法律行为有效的，另一法律行为是有效的。”依此无效转换技术，虽然所有权移转无效，但可以成立质权，适用质权之规则。与一般质权的不同之处在于:一般质权人只能依拍卖取得优先受偿权，但不能取得标的物的所有权;而在买卖型担保中，只要债权人(买受人)遵循清算法理及规则，将标的物予以评估和清算，在支付清算差额后即可取得标的物所有权。
结语：
借贷、买卖、担保是买卖型担保的三个基本事实要素，相应地，法律规则和解释理论均应构建在这三种基本属性之上。故而，在解释论上，买卖型担保纠纷的审理需要以借贷事实为基础审查借贷法律关系与利息问题，以买卖事实为基础确定标的物所有权移转请求权，并依据预告登记与否判定其是否具有对抗第三人的效力问题。在买卖之债与借贷之债的关系上，首先应依据自治原则来确定买卖之新债的设立是否终止借贷之旧债，当事人没有约定的，不能一般性地视为买卖之债的设立即终止借贷之债。
在立法论上，应以担保事实要素为基础构建标的物之清算与交还请求权问题。建议在我国的民法典物权编中增设让与担保一章，对清算义务和交还请求权作出一般规定，同时规定买卖型担保条文。具体条文建议如下：
第n条：当事人以签订买卖合同作为借贷合同的担保的，不具有合同法第52条的无效情形的，合同有效。
债务人不履行到期债务，债权人有权请求履行借贷合同或请求履行买卖合同，但当事人另有约定的除外。
第n+1条：债权人请求履行买卖合同的，所有权移转时应进行清算。标的物评估额超出借款额的，债权人应将超出部分返还给债务人。标的物评估额不足以清偿借款的，债权人就不足部分有权请求债务人清偿。
来源：中国法学 作者：陈永强
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