对《房屋登记办法》中房屋最高额抵押权设立登记的理解(2)
1.允许已经存在的债权转入最高额抵押担保债权范围的理由
《办法》中本条规定的立法依据是《物权法》第203条第2款，即“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”。在《物权法》起草的过程中，就最高额抵押权设立之前已经存在的债权能否纳入担保的债权范围，曾有一定的争议。多数人认为，最高额抵押权的本质特征不在于其所担保的债权是将来的债权，而其担保的债权是一定期间内连续发生的不特定债权，且存在最高债权额限度。基于意思自治的考虑，只要当事人没有意见，即便是在最高额抵押权设定之前已经确定的债权也可以纳入该抵押权担保的范围，所以法律上没有必要限制。因此，《物权法》第203条第2款对此作出了明确的规定。
2.最高额抵押权设立之前已经存在的债权转入最高额抵押担保债权范围的具体情形
实践中，当事人要将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保债权范围的情形可能包括三种：其一，在申请最高额抵押权的设立登记时，就要求将该已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围；其二，最高额抵押权已经设立并且办理了登记之后，当事人合意将已经存在的债权转入最高额抵押权担保的债权范围；其三，最高额抵押权担保的债权已经确定，当事人在申请最高额抵押权确定登记时要求将最高额抵押权设立之前已经存在的债权转入最高额抵押权担保的债权范围。
就第一种和第二种情形而言，由于最高额抵押权的最高债权额限度是确定的，依据《办法》第53条，需要在房屋登记簿上加以明确记载，所以即便当事人将已经存在的债权转入最高额抵押权担保的债权范围，抵押权都只能在最高债权额限度内受偿，对于同一房屋上的后顺位抵押权人的利益不会发生影响。但是，如果是第三种情形，由于最高额抵押权担保的债权已经确定，此时该最高额抵押权实际上已经变为一般抵押权，当事人再申请将最高额抵押权设立之前的债权转入最高额抵押权担保的债权范围，实际上就相当于变更一般抵押权担保的债权数额，此时，必然影响后顺位抵押权人的利益。因此，依据《办法》第46条第3款，房屋登记机构还应当要求当事人提交其他抵押权人的书面同意文件。
由此可知，对于第一种情形下，当事人要求将最高额抵押权设立之前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围时，房屋登记机构应当在设立登记程序中一并办理，将该债权记入最高额抵押权担保的债权范围。对于第二种情形，房屋登记机构办理的应当是最高额抵押权的变更登记。而第三种情形，房屋登记机构办理的是一般抵押权的变更登记。
3.当事人应当提交的材料
依据《办法》之规定，当事人应当提交下列材料：
（1）已经存在债权的合同或其他登记原因证明材料。所谓“已经存在债权的合同”是指能够证明要纳入最高额抵押权担保的债权范围的某一债权实际存在的合同文书，如买卖合同书、借款合同书等。“其他登记原因证明材料”是指能够证明该债权已经存在的有关文件，如经公证机构依法公证的债权文书等。如果当事人不能提供这些证明材料，登记机构将无法判断要纳入到最高额抵押权担保的债权范围的某一债权是否存在。
（2）抵押人与抵押权人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。依据《物权法》第203条第2款，只有经过当事人同意，才能将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围。登记机构在办理将已存在债权转入最高额抵押权担保的债权范围的登记时，必须要认真审查抵押人与抵押权人之间是否对此已经达成合意。为了使登记机构能够有效的判断当事人之间存在此种合意，本条第2项规定，抵押人与抵押权人必须向登记机构提交同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。
四、最高额抵押权设立登记时在登记簿上的记载事项
《办法》第53条规定：“对符合规定条件的最高额抵押权设立登记，除本办法第四十四条所列事项外，登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿，并明确记载其为最高额抵押权”。这一条是对最高额抵押权设立登记时，房屋登记机构应当在房屋登记簿上特别记载的事项做出的规定。
依据《办法》第44条的规定，一般抵押权设立登记时，房屋登记机构只是需要在房屋登记簿上记载以下三项内容：其一，抵押当事人、债务人的姓名或者名称；其二，被担保债权的数额；其三，登记时间。但是，如前所述，最高额抵押权是一种比较特殊的抵押权，其特殊之处就在于该抵押权担保的不是特定的某个债权，而是在最高债权额限度内担保一定期间内将要连续发生的债权。因此，最高债权额和债权的确定期间是最高额抵押合同中独有的条款，如果当事人合同中没有约定最高债权额或者对之约定不明，那么该抵押权不可能是最高额抵押权。因此，房屋登记机构在办理最高额抵押权设立登记时，一定要注意合同中是否有最高债权额的约定，如果没有约定或者约定不明，绝对不能为其办理最高额抵押权的设立登记。但是，债权确定的期间却并不是最高额抵押合同中的必要条款，欠缺这一条款，无关紧要。因为，《物权法》第206条第2项已经明确规定了，没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。但是，如果当事人在最高额抵押合同中对于债权确定的期间已经有明确的约定，那么登记机构应当将其记载于房屋登记簿，理由在于：首先，通过在登记簿上记载债权确定的期间，可以有效的维护同一房屋上后顺位抵押权人的利益，使之据此权衡自己的利益。其次，房屋登记簿上记载债权确定的期间，也为登记机构后面办理最高额抵押权确定登记提供了判断标准。
此外，《办法》本条还要求登记机构在房屋登记簿上明确记载该抵押权是最高额抵押权，这一规定对于贯彻落实《物权法》确定的公示公信原则也是非常必要的。
五、最高额抵押权设立登记应当注意的一个问题
关于最高额抵押权登记，房屋登记机构特别需要注意的是：最高额抵押权登记只需要办理一次，房屋登记机构不能要求当事人在每一次新的债权产生后到登记机构办理一次登记。据了解在以往的房屋登记实践中，一些登记机构没有正确理解最高额抵押权，要求当事人在办理最高额抵押权设立登记后，每发生一次新的债权，就应当到登记机构进行一次登记。有的登记机构甚至要求企业重复评估、重复收费。我们认为，这些做法都是错误的。最高额抵押权设立的目的就是为了避免因每一次新债权的产生需要办理一次抵押权登记，从而节省成本、提高效率。如果要求每一次新产生的债权都要办理一次抵押权登记，就根本没有必要设立最高额抵押权了。当事人在抵押期间内，新产生的债权只要没有超过最高债权额限度，且有借据证明或者在产生该债权的借款中注明了对应的最高额抵押权，就自动纳入了最高额抵押权，无须重复办理登记。但是，如果当事人要将超出最高债权额限度的债权纳入最高额抵押权中，则属于变更最高额债权额限度，登记机构应当依据《物权法》第205条和本办法第52条办理最高额抵押权变更登记。
