关于民间借贷的若干法律问题分析
发布时间2014年01月06日浏览量：来源:辽宁典当网作者：金振朝
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在现实生活中，自然人之间，自然人和企业之间因为生活原因或者生产需要，都可能与发生借贷关系，借款关系在法律上就属于民间借贷。与正规金融机构贷款相比较，民间借贷更为灵活、主体更为广泛，并且二者随着银根紧缩与宽松而此消彼长。民间借贷的数量是如此之多，以至于实务中，民间借贷纠纷是最常见的法律纠纷之一。本文拟对民间借贷中常见的几个法律问题进行分析。
一、民间借贷的合法性问题
《民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。该条规定仅此一句，该条出现在《民法通则》第五章“民事权利”中的第二节“债权”部分。乍一看，这句话没有太大的毛病，也符合千百年来中国人“权利王赐”而不是“天赋人权”的思维逻辑，意即：合法的借贷关系受法律保护，非法的借贷关系不受法律保护。但是稍一推敲，不难发现这句话也经受不起法律上的较真：其一，合法的借贷关系受法律保护，合法的其他债权债务关系就不受法律保护？为什么整节单说借贷关系呢？其二，什么是“受保护”？“受保护”并不是一个严谨的法律概念。其三，非法的借贷关系就不受法律保护？如是，则不符合合同法上的无效合同处理规则，债权人仍享有一定的财产返还请求权、损害赔偿请求权等仍可向债务人主张。
民间借贷的概念早已有之，但在法律上是于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过，以下简称《若干意见》）中首次规定。《若干意见》第一条规定，公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。《若干意见》自1991年8月13日公布并实施，那么，是否此前的民间借贷不合法、不受法律保护呢？当然不是！在民事领域，法无明文禁止即许可，何况契约自由是合同法上的核心原则，《若干意见》的出台，不过是为了人民法院审理借贷案件提供执行参照而已。根据《若干意见》，民间借贷包括两类：一是公民之间的借贷；二是公民与法人或者其他组织之间的借贷。本案即属于第二类。
据说《民法通则》第九十条之所以出现，是因为立法当时有人大代表提出要限制高利贷的问题，但当时众人围绕什么是高利贷、执行什么判断标准始终无法达成共识，最终砍掉了后半句，留下了前半句。（江平口述，陈夏红整理：《沉浮与枯荣——八十自述》，第291页）但是，倘若法院判决上如果也写上这一句，是否意味着法院每写一份判决书，都要在判决之前写上“本院认为，合法的物权关系受法律保护、合法的婚姻关系受法律保护、合法的继承关系受法律保护……”呢？显然是多此一举。
二、民间借贷利率问题
无论是银行贷款还是民间借贷，既可约定支付利息，也可约定不支付利息，这也是契约自由在社会生活中的体现。但容易引起争议的问题在于：第一，民间借贷没有约定利息的，债权人到底能否向债务人主张利息？倘若能主张，按照什么利率标准主张？第二，民间借贷约定支付利息的，利率约定是否应受法律限制？倘若有限制，法律规定的最高上限是什么？
对于第一个问题，主要涉及合同漏洞的填补规则。合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。一般认为，合同漏洞产生的主要原因有三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。根据《合同法》的第60条、61条、62条的规定的合同漏洞填补规则，借款合同没有约定利息或者约定不明的，当事人可以协议补充，未能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，还不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。
但是，上述规则在自然人之间的借贷中不能适用，《合同法》第二百一十一条明确规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。对于民间借贷，没有约定利息的，是否也一概地认为不支付利息呢？该条仅适用于自然人之间的借贷，并没有规定自然人和法人或者其他组织之间的的借贷也同样适用，非自然人之间的民间借贷，应当按照上述合同漏洞填补规则进行漏洞填补，而不是当然地推定不支付利息。利息，实际上是占用一方资金而向对方支付的对价，同样存在着市场价格，即使市场价格难以确定，至少可以参照同期人民银行贷款基准利率确定。一概认定民间借贷没有约定利息的就是不支付利息，不仅欠缺法律依据，也是对出借方的极大不公平，不符合等价有偿的民法基本原则，纵容了逃废债务的不良社会风气，故不值得提倡。
关于民间借贷利率上限问题，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过）第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。关于该上限的合理性问题，姑且不去讨论。但是，该条规定的“银行同类贷款利率”如何确定？此处的银行究竟是中国人民银行，还是合同履行地的商业银行？如果是后者，又以哪家银行的贷款同类贷款利率为标准？并不明确。本人认为，为了确保判决的确定性和可执行性，该“银行同类贷款利率”按照“中国人民银行规定的同类贷款基准利率”执行比较合理，尽管这样的利率对出借人来说仍有些不公平，但也好过迟来的正义并非正义。
三、关于担保公司为民间借贷担保的问题
作为主要从事担保业务的担保公司，当然能为包括民间借贷在内的各类债权提供担保，并有权收取相应的担保费用。但是，银监会等七部委2010年3月8日发布的《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）出台后，各地纷纷出台实施细则，并紧锣密鼓地开展对担保公司规范整顿工作，通过审核验收，颁发融资性担保公司许可文件的，才能成为合规的融资性担保公司和从事融资性担保业务。
什么是融资性担保？《暂行办法》第二条规定，本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。“银行业金融机构等债权人”究竟是指哪些债权人？该语句的意思是“银行业金融机构和其他债权人”还是“作为银行业金融机构的债权人”呢？如果是前者，债权人不限于银行业金融机构，民间借贷的债权人也在限制之列；如果是后者，则融资性担保公司的债权人只能是银行业金融机构，不包括民间借贷的债权人。担保公司为民间借贷提供担保是否为融资性担保，就完全取决于上述对债权人的两种不同理解。
面对立法漏洞，通常可使用法律解释方法得以填补。文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法等解释方法加以解释。从融资性担保业务监管部际联席会议办公室有关负责人就发布《暂行办法》答记者问中可以看出，《暂行办法》出台的目的之一在于，避免融资性担保公司“会危及国家经济金融的稳定”。从这点来看，上述债权人主要是指银行业金融机构，民间借贷的债权人不应被包括在内。
【作者简介】
金振朝，广东卓建律师事务所专职律师。
一、民间借贷的合法性问题
《民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。该条规定仅此一句，该条出现在《民法通则》第五章“民事权利”中的第二节“债权”部分。乍一看，这句话没有太大的毛病，也符合千百年来中国人“权利王赐”而不是“天赋人权”的思维逻辑，意即：合法的借贷关系受法律保护，非法的借贷关系不受法律保护。但是稍一推敲，不难发现这句话也经受不起法律上的较真：其一，合法的借贷关系受法律保护，合法的其他债权债务关系就不受法律保护？为什么整节单说借贷关系呢？其二，什么是“受保护”？“受保护”并不是一个严谨的法律概念。其三，非法的借贷关系就不受法律保护？如是，则不符合合同法上的无效合同处理规则，债权人仍享有一定的财产返还请求权、损害赔偿请求权等仍可向债务人主张。
民间借贷的概念早已有之，但在法律上是于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过，以下简称《若干意见》）中首次规定。《若干意见》第一条规定，公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。《若干意见》自1991年8月13日公布并实施，那么，是否此前的民间借贷不合法、不受法律保护呢？当然不是！在民事领域，法无明文禁止即许可，何况契约自由是合同法上的核心原则，《若干意见》的出台，不过是为了人民法院审理借贷案件提供执行参照而已。根据《若干意见》，民间借贷包括两类：一是公民之间的借贷；二是公民与法人或者其他组织之间的借贷。本案即属于第二类。
据说《民法通则》第九十条之所以出现，是因为立法当时有人大代表提出要限制高利贷的问题，但当时众人围绕什么是高利贷、执行什么判断标准始终无法达成共识，最终砍掉了后半句，留下了前半句。（江平口述，陈夏红整理：《沉浮与枯荣——八十自述》，第291页）但是，倘若法院判决上如果也写上这一句，是否意味着法院每写一份判决书，都要在判决之前写上“本院认为，合法的物权关系受法律保护、合法的婚姻关系受法律保护、合法的继承关系受法律保护……”呢？显然是多此一举。
二、民间借贷利率问题
无论是银行贷款还是民间借贷，既可约定支付利息，也可约定不支付利息，这也是契约自由在社会生活中的体现。但容易引起争议的问题在于：第一，民间借贷没有约定利息的，债权人到底能否向债务人主张利息？倘若能主张，按照什么利率标准主张？第二，民间借贷约定支付利息的，利率约定是否应受法律限制？倘若有限制，法律规定的最高上限是什么？
对于第一个问题，主要涉及合同漏洞的填补规则。合同漏洞是指各合同关于某项应有订定而没有订定，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。一般认为，合同漏洞产生的主要原因有三个方面：一是当事人对非必要内容没有表示；二是当事人对非必要内容有表示，但没有达成一致，同意留在合同成立后继续商议；三是合同的某些条款或内容违法或违反社会公共利益、公共道德而无效。根据《合同法》的第60条、61条、62条的规定的合同漏洞填补规则，借款合同没有约定利息或者约定不明的，当事人可以协议补充，未能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，还不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。
但是，上述规则在自然人之间的借贷中不能适用，《合同法》第二百一十一条明确规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。对于民间借贷，没有约定利息的，是否也一概地认为不支付利息呢？该条仅适用于自然人之间的借贷，并没有规定自然人和法人或者其他组织之间的的借贷也同样适用，非自然人之间的民间借贷，应当按照上述合同漏洞填补规则进行漏洞填补，而不是当然地推定不支付利息。利息，实际上是占用一方资金而向对方支付的对价，同样存在着市场价格，即使市场价格难以确定，至少可以参照同期人民银行贷款基准利率确定。一概认定民间借贷没有约定利息的就是不支付利息，不仅欠缺法律依据，也是对出借方的极大不公平，不符合等价有偿的民法基本原则，纵容了逃废债务的不良社会风气，故不值得提倡。
关于民间借贷利率上限问题，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年7月2日最高人民法院审判委员会第502次会议讨论通过）第六条的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。关于该上限的合理性问题，姑且不去讨论。但是，该条规定的“银行同类贷款利率”如何确定？此处的银行究竟是中国人民银行，还是合同履行地的商业银行？如果是后者，又以哪家银行的贷款同类贷款利率为标准？并不明确。本人认为，为了确保判决的确定性和可执行性，该“银行同类贷款利率”按照“中国人民银行规定的同类贷款基准利率”执行比较合理，尽管这样的利率对出借人来说仍有些不公平，但也好过迟来的正义并非正义。
三、关于担保公司为民间借贷担保的问题
作为主要从事担保业务的担保公司，当然能为包括民间借贷在内的各类债权提供担保，并有权收取相应的担保费用。但是，银监会等七部委2010年3月8日发布的《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）出台后，各地纷纷出台实施细则，并紧锣密鼓地开展对担保公司规范整顿工作，通过审核验收，颁发融资性担保公司许可文件的，才能成为合规的融资性担保公司和从事融资性担保业务。
什么是融资性担保？《暂行办法》第二条规定，本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。“银行业金融机构等债权人”究竟是指哪些债权人？该语句的意思是“银行业金融机构和其他债权人”还是“作为银行业金融机构的债权人”呢？如果是前者，债权人不限于银行业金融机构，民间借贷的债权人也在限制之列；如果是后者，则融资性担保公司的债权人只能是银行业金融机构，不包括民间借贷的债权人。担保公司为民间借贷提供担保是否为融资性担保，就完全取决于上述对债权人的两种不同理解。
面对立法漏洞，通常可使用法律解释方法得以填补。文义解释方法、法意解释方法、目的解释方法等解释方法加以解释。从融资性担保业务监管部际联席会议办公室有关负责人就发布《暂行办法》答记者问中可以看出，《暂行办法》出台的目的之一在于，避免融资性担保公司“会危及国家经济金融的稳定”。从这点来看，上述债权人主要是指银行业金融机构，民间借贷的债权人不应被包括在内。
【作者简介】
金振朝，广东卓建律师事务所专职律师。
