试评《典当行业监管规定》（上）
发布时间2014年01月21日浏览量：来源:辽宁典当网作者：郭娅丽
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摘要:2012年12月5日商务部颁布实施的《典当行业监管规定》，是我国典当行业首部专门的监管立法，该法主要内容包括:提高准入门槛;禁止股权典当;严格资金往来监控;坚持对典当行融资渠道的限制;加强退出监管等。上述立法内容源于当前我国典当行业经营中存在的种种乱象，意在防范行业风险，但其规定中某些内容的合理性值得探讨。从当前金融法制变革的基本思路出发，我国典当行业未来监管立法应从监管基础、监管体制、监管理念以及监管方法等几方面加以完善。
关键词:典当行;监管;准金融机构
从1987年国内第一家典当行———四川成都华茂典当行获准成立至今，典当行业呈现出蓬勃发展的态势。据统计，截至2012年6月底，全国共有典当企业6078家，从业人员4．8万人，分支机构672家，上半年实现典当总额1481亿元，实现利润总额18．3亿元，同比分别增长32．8%和21．3%，其中，民营企业的企业数量、从业人数、注册资本、典当总额、利润总额等指标均占全行业90%以上［1］。在典当业快速发展的同时，以“中国典当第一案”①为代表的部分典当行违规经营乱象丛生，典当行业发展中潜藏的巨大风险再次引起人们的广泛关注。2012年12月5日，商务部依据《典当管理办法》(2005年)及有关法律法规颁布实施《典当行业监管规定》，该法被誉为我国典当行业首部专门的监管立法，体现出对典当行严厉监管的决心(为了叙述简便，以下将《典当管理办法》称之为旧《办法》、《典当行业监管规定》称之为新《规定》)。应该指出的是，典当行作为非正规金融的组成部分，在监管基础、监管体制、监管理念以及监管方法等方面应区别于正规金融，该立法所规定的监管内容的合理性如何，本文将以当前金融法制变革遵循的包容性监管理念为考察点，对其展开分析探讨，并提出未来立法中完善监管制度的建议。
一、内容之概要:《典当行业监管规定》简介
新《规定》第1条明确立法依据为旧《办法》及法律法规，说明了后者对前者的承继关系，二者之间的效力并不排斥。主要内容包括:
(一)“监管”责任位置前移，设立约谈等相关制度
新《规定》以“监管”代替“管理”命名专门立法，在第一章“总则”之后紧接着第二章规定“监管责任”，凸显商务部严厉监管的决心。监管责任的内容包括:
1．监管主体方面:新《规定》第2条②明确了典当行的特殊工商行业地位，重申商务部及各级商务主管部门监管主体的法律地位。在此基础上，明确分级管理、分级负责的原则，强化属地管理责任(第5、6、7条)。
2．日常监管的方式和内容方面:规定了约谈制度，实行动态监管和全过程监督(第8条)，明确规定每年抽选不少于20%的典当企业进行现场检查(第7条)。
3．监管队伍建设方面:加强典当监管和业务培训(第10条)。
4．监管责任制度方面:在准入审批、日常监管、年审等环节建立谁审批谁负责、谁监管谁负责的责任制度，建立审批、检查、年审等环节的审批签字制度(第11条)，建立监管工作奖励和责任追究机制(第12条)。
(二)提高准入门槛，细化调控标准
新《规定》对准入条件限制更加严格，主要包括:
1．明确规定股东持股比例。旧《办法》规定设立典当行的股东条件为:有两个以上法人股东，且法人股相对控股(第7条第1款第5项)。新《规定》对此作出明确解释，要求法人股应当相对控股，法人股东合计持股比例占全部股份1/2以上，或者第一大股东是法人股东且持股比例占全部股份1/3以上(第16条第1款第1项);
2．对自然人股东的限制。旧《办法》对自然人股东要求提供无故意犯罪记录证明(第16条第1款第4项);从前述第7条第1款第5项规定推知，自然人股东不能作为典当行的控股股东。而新《规定》明确指出:单个自然人不能为控股股东(第16条第1款第1项);自然人股东应为居住在中华人民共和国境内年满18周岁以上有民事行为能力的中国公民，无犯罪记录，信用良好，具备相应的出资实力(第16条第1款第3项)。可见，对自然人股东的信用记录由“无故意犯罪”提高到了“无犯罪”要求。
3．对股东出资的审计要求更加严格。
旧《办法》规定:具有法定资格的会计师事务所出具的法人股东近期财务审计报告及出资能力证明、法人股东的董事会(股东会)决议及营业执照副本复印件(第11条第1款第6项);新《规定》对法人股东是否具备以货币出资形式履行出资承诺的能力，要求法人股东应在商务主管部门指定的若干家规模较大、信誉较好的会计师事务所中选择审计单位，出具审计报告;应有缴纳营业税和所得税记录(第16条第1款第2项)。
(三)禁止股权典当，严格资金监控
对典当行的经营范围，1996年中国人民银行颁布的《典当管理办法》规定的范围较小，限于以实物占有权转移形式①;国家经贸委接管典当业后，为了促进其发展颁布实施的《典当行管理办法》(2001年)扩大了其经营范围，包括动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押②;2005年旧《办法》进一步予以肯定，两法均允许典当行开展股权典当业务。新《规定》禁止和预防典当行违规融资参与上市股票炒作或为客户提供股票交易资金，禁止以证券交易账户资产为质押的股票典当业务(第24条)。并强化过程性管理，加强对企业资金来源和运用的监管(第21条)，加强对银行存款和现金的监督管理(第22条)，重点加强对典当企业与其股东的资金往来监控(第23条)。
(四)严控融资渠道，以安全换效率
旧《办法》以禁止性规范从反面规定典当行的融资渠道:
1．不得向股东借款:不得从商业银行以外的单位和个人借款;
2．不得同业拆借:不得与其他典当行拆借或者变相拆借资金;
3．不得超过规定限额从商业银行贷款;
4．不得对外投资(第28条);
5．禁止转当:典当行与当户不得将当票转让、出借或质押给第三人(第32条)。
新《规定》对上述规定加以重申和肯定，并从正面加以阐述:加强对典当企业资金来源和运用的监管。严格财务报表中应收及应付款项的核查。典当企业的合法资金来源包括:
(1)经商务主管部门批准的注册资金;
(2)典当企业经营盈余;
(3)按照《典当管理办法》从商业银行获得的一定数量的贷款(第21条)。
(五)加强退出监管，专章概括规定
新《规定》第六章专章规定“退出管理”，但只包含一个条文，新《规定》第41条规定:“对已不具备典当经营许可资格的典当企业，省级商务主管部门应按照有关规定终止该企业典当经营许可，并收回《典当经营许可证》。”以概括式而非列举式规定了退出监管的条件。
二、规定之评析:《典当行业监管规定》的法理追问
仔细对比旧《办法》与新《规定》之内容，体现出从严格监管到严厉监管的转变特点。但前述规定内容是否具备合理性，笔者认为尚有如下问题值得探讨。
(一)监管责任的规定是否有违背法理之嫌
参酌世界主要国家及相关地区立法例，对典当业的监管模式有四种:消费信贷监管模式、警察部门监管为主的监管模式、商业部门监管的模式和财政部门监管模式［2］，与监管模式相应的监管主体分为消费信贷机构、警察部门、商务部、财政部。我国对典当行的监管经历了三个阶段:第一阶段:无序发展阶段(1987．12—1993．6)，典当行名实不副，缺少定位，没有典当法规和全国统一的监管部门，典当行处于没有任何名分的地位，处于无序发展状态。第二阶段:严格监管阶段(1993．7—2000．6)，典当行在金融机构体系中为非银行金融机构，其主管机关是中国人民银行。这个阶段，对典当行实行与银行业同样的监管。第三阶段:促进发展阶段(2000．6—2005．4)，取消典当行金融机构资格，作为一类特殊的工商企业，监管主体为国家经贸委(2003年撤销后，新组建成立的商务部行使其职责)。新《规定》明确典当行定位为特殊工商行业，由商务部行使监管职责，保持了逻辑体系的一致性。就规则本身而言，有三点存疑:
1．不符合基本法理。法律上的责任，是指由于违反法律或当事人约定的义务而应承担的不利后果，即法律义务在先，法律责任在后，或者说由于违反第一性义务而产生的第二性义务。从新《规定》第二章规定的内容看，前述四项内容以规定义务居多，责任较少。该章以“监管责任”命名，与内容不完全相符，以“监管义务”命名较为妥当。
2．不太符合立法体例。按照法律规范的逻辑结构，包括适用条件、行为模式、法律后果三个部分;从法律文本的体例而言，在确定适用条件和行为模式的基础上，后面规定法律后果。新《规定》将“监管责任”前移，后面章节的内容又规定典当行违反其他规定应承担的法律责任，在立法体例上有重复、凌乱之感。
3．缺乏具体责任形式的法律后果无异于政治宣言。承担法律责任的形式必须具体化，新《规定》就监管责任只泛泛地强调“谁审批谁负责、谁监管谁负责”，却无具体责任内容，更类似于政治宣言，不具有操作性。
(二)准入条件的设定与相关立法是否协调一致
对旧《办法》规定的典当行的准入条件学者多有诟病，认为其资本要件要求较高、分支机构的设立条件严于新设典当行等。新《规定》则进一步提高了典当行的设立门槛，与相关立法存在不协调之处，体现在:
1．对典当行控股股东的界定与《公司法》规定相比缩小了范围。对于控股股东的界定，公司法上历来存在实质标准和形式标准之争。早期公司法理论主要从单纯的数量标准确定，认为持股超过公司股本50%者方可对公司施加支配性影响。但随着公司资本的集聚规模越来越大，股权日益分散化，能够持有50%股权的股东非常有限，对公司形成实际控制力可以通过对公司业务、人事、合同、决策等其他方式实现，因此对控股股东的界定更倾向于采用实质标准。我国《公司法》第217条第1款第2项规定:“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。该条采用了从持股数量和实质控制两方面结合的综合标准，将实践中各种控制形态涵盖其中。而新《规定》单纯采用数量标准———法人股东合计持股比例占全部股份1/2以上，或者第一大股东是法人股东且持股比例占全部股份1/3以上，且将基于对该公司的人事、业务及决策所施加的具有支配性的控股股东排除在外，与立法初衷相背离，也不符合世界立法的趋势。此外，从现有立法的层级效力考察，新《规定》与《公司法》之间属于特别法与一般法的关系，缩小典当行控股股东的范围，使其承担的风险小于普通公司控股股东承担的风险，与典当行准金融机构的高风险性质严重不符。
2．对自然人股东消极条件的规定与旧《办法》相比扩大了范围。新《规定》中单个自然人股东不仅不能作为控股股东，且要求无犯罪记录，信用良好，比旧《办法》限定的故意犯罪显然扩大了范围。我国公司法对董事和高级管理人员的任职资格有消极条件的限制，主要是对财产性犯罪、以及担任破产清算企业、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的企业、个人所负数额较大的债务到期未清偿的董事、监事、经理，作出禁止性规定(公司法第147条)，此外不受限制。作为典当行的自然人股东，按照立法规定又非控股股东，难道比普通公司的高级管理人风险更大吗?同时，“从比较法上来看，许多国家和地区通行的做法主要是限制有财产犯罪和有组织犯罪记录的人利用典当行这一特殊经济金融组织从事销赃或洗钱等有组织犯罪活动”［2］。而新《规定》将对自然人股东的信用记录由“无故意犯罪”提高到了“无犯罪”要求，将与典当行准入条件关联不大的犯罪记录的自然人排除在典当行的投资人之外，如此规定意欲何为，实在令人费解。
3．股东出资审计的会计师事务所要由政府指定限制过宽。旧《办法》对典当行出资只要求具有法定资格的会计师事务所出具审计报告(第11条第1款第6项)，新《规定》则不然。目前，我国的会计师事务所实行市场化运行机制，其行业协会———中国注册会计师行业协会根据事务所业务收入、注册会计师人数、培训完成率、领军人才后备人选人数、受到处罚和惩戒情况等因素在内形成综合评价指标体系，每年组织全国会计师事务所的排名，获得业界认可。为了保证典当行的出资真实，可以由政府规定审计典当行出资情况的机构的条件，充分发挥行业协会的作用，如规定由排名前十的会计师事务所提出审计报告等，而由政府具体指定的会计师事务所完成，可能有政府越俎代庖之嫌。
(三)全面禁止股权典当是否因噎废食
股权典当在实践操作中，存在以下法律障碍尚未解决:
1．股权典当缺少登记机构，公示问题无法解决，影响合同效力。根据《担保法》的规定，股权质押必须经过有关部门的登记，但截止目前，不论是证监会还是交易机构，尚没有规定登记机关的归属，因此，股票典当合同因缺少法律程序，一旦发生纠纷，按法律应确认为无效。
2．股权典当的实际操作存在违法情形［3］。股票典当的实际操作要符合两个条件:其一，把原来客户在证券交易所的账户撤销，再去典当行指定的交易所进行重新登记;其二，客户需把股票账户上自己的名字取消，由典当行提供账户，转移到新账户上来［4］。典当行将自己的证券账户出借给客户使用，违反了《证券登记结算管理办法》第22条“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”的规定。
3．典当行不问资金用途的惯例可能客观上助长非法行为。典当行的行业惯例是认物不认人，而股权典当的资金用途大多是典当行出借资金供客户用于股票投资，实质上可能成为变相的融资融券行为，违反了我国相关的禁止性规定①。股权典当与融资融券的结合度如此紧密，容易将典当行的经营进入金融市场的大循环体系，将金融风险无限放大，禁止股票典当也是隔离风险的考虑。尽管有如上障碍，但股权典当自从2001年允许典当行经营以来，成为典当业“当红”的抵押、质押物品“新三样”(房产、股票、汽车)之一。据调查，南京部分典当行股权典当业务甚至占到总业务量的60%［5］。近几年该业务的发展量更为迅猛。鉴于这些情况，全面禁止典当行从事股权典当业务似有不妥:典当业是传统的金融行业，随着业务的扩展和创新，必然出现与证券业的渗透与融合。当前，证券业的融资融券业务已经有条件地逐步放开，禁止股权典当仅为权宜之计。疏胜于堵，比照证券公司从事融资融券业务的相关规定作出相应的规制，为民间资本的投资多提供一种选择更为妥当。
(四)典当行自身融资的诸多限制是否合理
有学者指出:“典当行的后续融资渠道只有进行股东增资或者向银行贷款两种方式，即融资能力需完全取决于股东实力及与银行合作的情况，融资渠道非常狭窄。此外，各种规则又客观上限制了其从商业银行获得贷款的比例，使得融资额度受限，进一步加剧了融资难题。即便如此，在实际经营中，融资困难更比法条所显示的要多”［6］。此论述深刻说明了典当行自身资金来源遭遇瓶颈的困境，正所谓“巧妇难为无米之炊”。仔细分析前述限制，对其合理性存疑如下:
1．一律禁止典当行向股东借款是否合理。禁止典当行向股东借款的立法意旨可能有三点:一是允许典当行向非金融企业法人借款，违反我国关于企业借贷的规定①;二是切断控股股东和典当行之间可能的关联交易，避免典当行与股东之间的利益输送;三是对自然人股东的借款，与非法集资、非法吸储极易混淆，可能直接导致实践中的违规融资行为②。实质上，全面禁止的管控不如疏导，按照股东对典当行持有股份的比例有控股股东和少数股东;从主体区分为法人股东和自然人股东。除控股股东的关联交易应适用公司法的规定外，对于自然人股东的借款应予以解禁，为自然人多提供投资渠道的同时，为捉襟见肘的典当行提供了资金来源。对非控股的法人股东而言，随着我国民间借贷效力的规范化程度提高，也当予以解禁。
2．同业拆借是金融机构之间的行业惯例，将典当行排除在外是否合理。所谓同业拆借，是指经中国人民银行批准进入全国银行间同业拆借市场的金融机构之间，通过全国统一的同业拆借网络进行的无担保资金融通行为③。从我国典当行的历史发展看，典当行相互之间调剂资金余缺、弥补联行头寸较为普遍;从现代比较法看，典当行的法律定位为准金融机构或消费信贷机构;从我国《同业拆借管理办法》规定来看，如汽车金融公司等均可以向中国人民银行申请进入全国银行间同业拆借市场。
3．禁止转当是否违背行业惯例。由于商务部在颁布新《规定》的同时并未废止《旧办法》，因此当票不得转让的规定依然有效。当票具有有价证券的所有特征，允许当票作为有价证券流通转让，盘活当票的财产权利性质，典当行可以在原典当期限届满之前变现获得当金，增强了当物(当票)的流动性，有利于弥补典当行资金不足的担忧，同时减少绝当后典当行变现的成本。当然，在原来约定的典当期限到来之前是否允许转当，取决于当户赎当的性质，而当户赎当的性质又取决于是否适用流质契约。假如当物绝当时不适用流质契约，则将赎当理解为当户的一种权利，那么在期限届满之前当户随时可以要求赎当，转当可能影响当户的权利实现;假如适用流质契约，赎当就是当户的一种义务，那么典当行对当物享有权利可以进行处分，可以进行转当。我国实行有条件的流质契约，应区别情况对待更为合理。
(五)退出程序多重疏漏是否考虑到典当行的特殊问题
就典当行的退出，旧《办法》称之为“终止”，规定了如下内容:
1．因违法而终止。违法被没收《典当经营许可证》的情形:无正当理由未办理《特种行业许可证》及营业执照、超过法定期限未开业或歇业(第21条)。
2．解散的程序。典当行应提前3个月向省级商务主管部门提出申请，经批准后，应停止除赎当和处理绝当物品以外的其他业务，并依法成立清算组，进行清算(第22条)。
3．典当行清算结束后的相关手续及注销登记、公告、备案(第23、24条)。
与上述内容相比，新《规定》中退出监管过于简略。而从新旧两部行政规章对典当行的退出监管综合分析，前述规定疏漏之处较多，主要表现在:
1．对关键词语未明确界定。如新《规定》中对什么是“不具备典当经营许可资格的典当企业”未加以明确，依据旧《办法》只规定了前述1的情形，而新《规定》的意旨重点显然不在于此，而重点在于对非法集资、超范围经营、吸收存款或者变相吸收存款、故意收当赃物、违规办理股票典当业务等违规违法行为加强监督检查，发现上述违规违法行为立即纠正、处理(新《规定》第19条)、责令限期改正(新《规定》第33条)，但新《规定》并未赋予商务主管部门终止该企业典当经营许可的权力。且根据《行政许可法》第16条①规定，新《规定》作为行政规章只可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定，而新《规定》目前并无可以依据的上位法，因此作出收回典当经营许可将陷于于法无据的状态。因此，商务主管部门所谓的“退出监管”将大打折扣。
2．解散的程序违反逻辑顺序。典当行的解散有自愿解散和强制解散之分，前述情形属于强制解散中的行政性强制解散(也称为命令解散)，要求被命令解散的典当行提前三个月提出申请，显然勉为其难，因此该条表述至少存在表述不严密之嫌。
3．典当行清算的特殊性未予以关注。典当行属于准金融机构(至少按照现行立法属于特殊工商行业)，不同于普通工商企业，金融机构由于风险的扩散性而要求适用专门的程序，而典当行的清算是普通清算还是特别清算、清算组的组成、当物的归属问题、绝当品的处理等均未明确，对相关利害关系人利益保护存在威胁［7］。“根据荷兰斯特拉提克斯集团的爱伦·德·鲁吉的研究，在日本和欧洲，企业的平均生命周期为12．5年。在美国，有62%的企业平均生命周期不到5年，存活能超过20年的企业只占企业总数的10%。而中国企业的平均寿命更短，大集团公司平均寿命在7—8年，一般的中小企业只有3—4年。”［8］而典当行大多属于中小企业，在商务部严厉监管之下，典当行的设立、运营与终止这一生命周期自然循环速度加快，监管机关理当未雨绸缪。
作者简介:郭娅丽(1969-)，女，山西太谷人，北京联合大学商务学院教授，法学博士，研究方向:民商法、经济法。
温馨提示：如需业务、风险在线讨论，辽宁省内典当企业请加入辽宁省典当协会会员群（133649286），外省典当企业可加入典当精英超级群（52233943），加入时请注名典当行全称与真实姓名。
关键词:典当行;监管;准金融机构
从1987年国内第一家典当行———四川成都华茂典当行获准成立至今，典当行业呈现出蓬勃发展的态势。据统计，截至2012年6月底，全国共有典当企业6078家，从业人员4．8万人，分支机构672家，上半年实现典当总额1481亿元，实现利润总额18．3亿元，同比分别增长32．8%和21．3%，其中，民营企业的企业数量、从业人数、注册资本、典当总额、利润总额等指标均占全行业90%以上［1］。在典当业快速发展的同时，以“中国典当第一案”①为代表的部分典当行违规经营乱象丛生，典当行业发展中潜藏的巨大风险再次引起人们的广泛关注。2012年12月5日，商务部依据《典当管理办法》(2005年)及有关法律法规颁布实施《典当行业监管规定》，该法被誉为我国典当行业首部专门的监管立法，体现出对典当行严厉监管的决心(为了叙述简便，以下将《典当管理办法》称之为旧《办法》、《典当行业监管规定》称之为新《规定》)。应该指出的是，典当行作为非正规金融的组成部分，在监管基础、监管体制、监管理念以及监管方法等方面应区别于正规金融，该立法所规定的监管内容的合理性如何，本文将以当前金融法制变革遵循的包容性监管理念为考察点，对其展开分析探讨，并提出未来立法中完善监管制度的建议。
一、内容之概要:《典当行业监管规定》简介
新《规定》第1条明确立法依据为旧《办法》及法律法规，说明了后者对前者的承继关系，二者之间的效力并不排斥。主要内容包括:
(一)“监管”责任位置前移，设立约谈等相关制度
新《规定》以“监管”代替“管理”命名专门立法，在第一章“总则”之后紧接着第二章规定“监管责任”，凸显商务部严厉监管的决心。监管责任的内容包括:
1．监管主体方面:新《规定》第2条②明确了典当行的特殊工商行业地位，重申商务部及各级商务主管部门监管主体的法律地位。在此基础上，明确分级管理、分级负责的原则，强化属地管理责任(第5、6、7条)。
2．日常监管的方式和内容方面:规定了约谈制度，实行动态监管和全过程监督(第8条)，明确规定每年抽选不少于20%的典当企业进行现场检查(第7条)。
3．监管队伍建设方面:加强典当监管和业务培训(第10条)。
4．监管责任制度方面:在准入审批、日常监管、年审等环节建立谁审批谁负责、谁监管谁负责的责任制度，建立审批、检查、年审等环节的审批签字制度(第11条)，建立监管工作奖励和责任追究机制(第12条)。
(二)提高准入门槛，细化调控标准
新《规定》对准入条件限制更加严格，主要包括:
1．明确规定股东持股比例。旧《办法》规定设立典当行的股东条件为:有两个以上法人股东，且法人股相对控股(第7条第1款第5项)。新《规定》对此作出明确解释，要求法人股应当相对控股，法人股东合计持股比例占全部股份1/2以上，或者第一大股东是法人股东且持股比例占全部股份1/3以上(第16条第1款第1项);
2．对自然人股东的限制。旧《办法》对自然人股东要求提供无故意犯罪记录证明(第16条第1款第4项);从前述第7条第1款第5项规定推知，自然人股东不能作为典当行的控股股东。而新《规定》明确指出:单个自然人不能为控股股东(第16条第1款第1项);自然人股东应为居住在中华人民共和国境内年满18周岁以上有民事行为能力的中国公民，无犯罪记录，信用良好，具备相应的出资实力(第16条第1款第3项)。可见，对自然人股东的信用记录由“无故意犯罪”提高到了“无犯罪”要求。
3．对股东出资的审计要求更加严格。
旧《办法》规定:具有法定资格的会计师事务所出具的法人股东近期财务审计报告及出资能力证明、法人股东的董事会(股东会)决议及营业执照副本复印件(第11条第1款第6项);新《规定》对法人股东是否具备以货币出资形式履行出资承诺的能力，要求法人股东应在商务主管部门指定的若干家规模较大、信誉较好的会计师事务所中选择审计单位，出具审计报告;应有缴纳营业税和所得税记录(第16条第1款第2项)。
(三)禁止股权典当，严格资金监控
对典当行的经营范围，1996年中国人民银行颁布的《典当管理办法》规定的范围较小，限于以实物占有权转移形式①;国家经贸委接管典当业后，为了促进其发展颁布实施的《典当行管理办法》(2001年)扩大了其经营范围，包括动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押②;2005年旧《办法》进一步予以肯定，两法均允许典当行开展股权典当业务。新《规定》禁止和预防典当行违规融资参与上市股票炒作或为客户提供股票交易资金，禁止以证券交易账户资产为质押的股票典当业务(第24条)。并强化过程性管理，加强对企业资金来源和运用的监管(第21条)，加强对银行存款和现金的监督管理(第22条)，重点加强对典当企业与其股东的资金往来监控(第23条)。
(四)严控融资渠道，以安全换效率
旧《办法》以禁止性规范从反面规定典当行的融资渠道:
1．不得向股东借款:不得从商业银行以外的单位和个人借款;
2．不得同业拆借:不得与其他典当行拆借或者变相拆借资金;
3．不得超过规定限额从商业银行贷款;
4．不得对外投资(第28条);
5．禁止转当:典当行与当户不得将当票转让、出借或质押给第三人(第32条)。
新《规定》对上述规定加以重申和肯定，并从正面加以阐述:加强对典当企业资金来源和运用的监管。严格财务报表中应收及应付款项的核查。典当企业的合法资金来源包括:
(1)经商务主管部门批准的注册资金;
(2)典当企业经营盈余;
(3)按照《典当管理办法》从商业银行获得的一定数量的贷款(第21条)。
(五)加强退出监管，专章概括规定
新《规定》第六章专章规定“退出管理”，但只包含一个条文，新《规定》第41条规定:“对已不具备典当经营许可资格的典当企业，省级商务主管部门应按照有关规定终止该企业典当经营许可，并收回《典当经营许可证》。”以概括式而非列举式规定了退出监管的条件。
二、规定之评析:《典当行业监管规定》的法理追问
仔细对比旧《办法》与新《规定》之内容，体现出从严格监管到严厉监管的转变特点。但前述规定内容是否具备合理性，笔者认为尚有如下问题值得探讨。
(一)监管责任的规定是否有违背法理之嫌
参酌世界主要国家及相关地区立法例，对典当业的监管模式有四种:消费信贷监管模式、警察部门监管为主的监管模式、商业部门监管的模式和财政部门监管模式［2］，与监管模式相应的监管主体分为消费信贷机构、警察部门、商务部、财政部。我国对典当行的监管经历了三个阶段:第一阶段:无序发展阶段(1987．12—1993．6)，典当行名实不副，缺少定位，没有典当法规和全国统一的监管部门，典当行处于没有任何名分的地位，处于无序发展状态。第二阶段:严格监管阶段(1993．7—2000．6)，典当行在金融机构体系中为非银行金融机构，其主管机关是中国人民银行。这个阶段，对典当行实行与银行业同样的监管。第三阶段:促进发展阶段(2000．6—2005．4)，取消典当行金融机构资格，作为一类特殊的工商企业，监管主体为国家经贸委(2003年撤销后，新组建成立的商务部行使其职责)。新《规定》明确典当行定位为特殊工商行业，由商务部行使监管职责，保持了逻辑体系的一致性。就规则本身而言，有三点存疑:
1．不符合基本法理。法律上的责任，是指由于违反法律或当事人约定的义务而应承担的不利后果，即法律义务在先，法律责任在后，或者说由于违反第一性义务而产生的第二性义务。从新《规定》第二章规定的内容看，前述四项内容以规定义务居多，责任较少。该章以“监管责任”命名，与内容不完全相符，以“监管义务”命名较为妥当。
2．不太符合立法体例。按照法律规范的逻辑结构，包括适用条件、行为模式、法律后果三个部分;从法律文本的体例而言，在确定适用条件和行为模式的基础上，后面规定法律后果。新《规定》将“监管责任”前移，后面章节的内容又规定典当行违反其他规定应承担的法律责任，在立法体例上有重复、凌乱之感。
3．缺乏具体责任形式的法律后果无异于政治宣言。承担法律责任的形式必须具体化，新《规定》就监管责任只泛泛地强调“谁审批谁负责、谁监管谁负责”，却无具体责任内容，更类似于政治宣言，不具有操作性。
(二)准入条件的设定与相关立法是否协调一致
对旧《办法》规定的典当行的准入条件学者多有诟病，认为其资本要件要求较高、分支机构的设立条件严于新设典当行等。新《规定》则进一步提高了典当行的设立门槛，与相关立法存在不协调之处，体现在:
1．对典当行控股股东的界定与《公司法》规定相比缩小了范围。对于控股股东的界定，公司法上历来存在实质标准和形式标准之争。早期公司法理论主要从单纯的数量标准确定，认为持股超过公司股本50%者方可对公司施加支配性影响。但随着公司资本的集聚规模越来越大，股权日益分散化，能够持有50%股权的股东非常有限，对公司形成实际控制力可以通过对公司业务、人事、合同、决策等其他方式实现，因此对控股股东的界定更倾向于采用实质标准。我国《公司法》第217条第1款第2项规定:“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。该条采用了从持股数量和实质控制两方面结合的综合标准，将实践中各种控制形态涵盖其中。而新《规定》单纯采用数量标准———法人股东合计持股比例占全部股份1/2以上，或者第一大股东是法人股东且持股比例占全部股份1/3以上，且将基于对该公司的人事、业务及决策所施加的具有支配性的控股股东排除在外，与立法初衷相背离，也不符合世界立法的趋势。此外，从现有立法的层级效力考察，新《规定》与《公司法》之间属于特别法与一般法的关系，缩小典当行控股股东的范围，使其承担的风险小于普通公司控股股东承担的风险，与典当行准金融机构的高风险性质严重不符。
2．对自然人股东消极条件的规定与旧《办法》相比扩大了范围。新《规定》中单个自然人股东不仅不能作为控股股东，且要求无犯罪记录，信用良好，比旧《办法》限定的故意犯罪显然扩大了范围。我国公司法对董事和高级管理人员的任职资格有消极条件的限制，主要是对财产性犯罪、以及担任破产清算企业、担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的企业、个人所负数额较大的债务到期未清偿的董事、监事、经理，作出禁止性规定(公司法第147条)，此外不受限制。作为典当行的自然人股东，按照立法规定又非控股股东，难道比普通公司的高级管理人风险更大吗?同时，“从比较法上来看，许多国家和地区通行的做法主要是限制有财产犯罪和有组织犯罪记录的人利用典当行这一特殊经济金融组织从事销赃或洗钱等有组织犯罪活动”［2］。而新《规定》将对自然人股东的信用记录由“无故意犯罪”提高到了“无犯罪”要求，将与典当行准入条件关联不大的犯罪记录的自然人排除在典当行的投资人之外，如此规定意欲何为，实在令人费解。
3．股东出资审计的会计师事务所要由政府指定限制过宽。旧《办法》对典当行出资只要求具有法定资格的会计师事务所出具审计报告(第11条第1款第6项)，新《规定》则不然。目前，我国的会计师事务所实行市场化运行机制，其行业协会———中国注册会计师行业协会根据事务所业务收入、注册会计师人数、培训完成率、领军人才后备人选人数、受到处罚和惩戒情况等因素在内形成综合评价指标体系，每年组织全国会计师事务所的排名，获得业界认可。为了保证典当行的出资真实，可以由政府规定审计典当行出资情况的机构的条件，充分发挥行业协会的作用，如规定由排名前十的会计师事务所提出审计报告等，而由政府具体指定的会计师事务所完成，可能有政府越俎代庖之嫌。
(三)全面禁止股权典当是否因噎废食
股权典当在实践操作中，存在以下法律障碍尚未解决:
1．股权典当缺少登记机构，公示问题无法解决，影响合同效力。根据《担保法》的规定，股权质押必须经过有关部门的登记，但截止目前，不论是证监会还是交易机构，尚没有规定登记机关的归属，因此，股票典当合同因缺少法律程序，一旦发生纠纷，按法律应确认为无效。
2．股权典当的实际操作存在违法情形［3］。股票典当的实际操作要符合两个条件:其一，把原来客户在证券交易所的账户撤销，再去典当行指定的交易所进行重新登记;其二，客户需把股票账户上自己的名字取消，由典当行提供账户，转移到新账户上来［4］。典当行将自己的证券账户出借给客户使用，违反了《证券登记结算管理办法》第22条“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”的规定。
3．典当行不问资金用途的惯例可能客观上助长非法行为。典当行的行业惯例是认物不认人，而股权典当的资金用途大多是典当行出借资金供客户用于股票投资，实质上可能成为变相的融资融券行为，违反了我国相关的禁止性规定①。股权典当与融资融券的结合度如此紧密，容易将典当行的经营进入金融市场的大循环体系，将金融风险无限放大，禁止股票典当也是隔离风险的考虑。尽管有如上障碍，但股权典当自从2001年允许典当行经营以来，成为典当业“当红”的抵押、质押物品“新三样”(房产、股票、汽车)之一。据调查，南京部分典当行股权典当业务甚至占到总业务量的60%［5］。近几年该业务的发展量更为迅猛。鉴于这些情况，全面禁止典当行从事股权典当业务似有不妥:典当业是传统的金融行业，随着业务的扩展和创新，必然出现与证券业的渗透与融合。当前，证券业的融资融券业务已经有条件地逐步放开，禁止股权典当仅为权宜之计。疏胜于堵，比照证券公司从事融资融券业务的相关规定作出相应的规制，为民间资本的投资多提供一种选择更为妥当。
(四)典当行自身融资的诸多限制是否合理
有学者指出:“典当行的后续融资渠道只有进行股东增资或者向银行贷款两种方式，即融资能力需完全取决于股东实力及与银行合作的情况，融资渠道非常狭窄。此外，各种规则又客观上限制了其从商业银行获得贷款的比例，使得融资额度受限，进一步加剧了融资难题。即便如此，在实际经营中，融资困难更比法条所显示的要多”［6］。此论述深刻说明了典当行自身资金来源遭遇瓶颈的困境，正所谓“巧妇难为无米之炊”。仔细分析前述限制，对其合理性存疑如下:
1．一律禁止典当行向股东借款是否合理。禁止典当行向股东借款的立法意旨可能有三点:一是允许典当行向非金融企业法人借款，违反我国关于企业借贷的规定①;二是切断控股股东和典当行之间可能的关联交易，避免典当行与股东之间的利益输送;三是对自然人股东的借款，与非法集资、非法吸储极易混淆，可能直接导致实践中的违规融资行为②。实质上，全面禁止的管控不如疏导，按照股东对典当行持有股份的比例有控股股东和少数股东;从主体区分为法人股东和自然人股东。除控股股东的关联交易应适用公司法的规定外，对于自然人股东的借款应予以解禁，为自然人多提供投资渠道的同时，为捉襟见肘的典当行提供了资金来源。对非控股的法人股东而言，随着我国民间借贷效力的规范化程度提高，也当予以解禁。
2．同业拆借是金融机构之间的行业惯例，将典当行排除在外是否合理。所谓同业拆借，是指经中国人民银行批准进入全国银行间同业拆借市场的金融机构之间，通过全国统一的同业拆借网络进行的无担保资金融通行为③。从我国典当行的历史发展看，典当行相互之间调剂资金余缺、弥补联行头寸较为普遍;从现代比较法看，典当行的法律定位为准金融机构或消费信贷机构;从我国《同业拆借管理办法》规定来看，如汽车金融公司等均可以向中国人民银行申请进入全国银行间同业拆借市场。
3．禁止转当是否违背行业惯例。由于商务部在颁布新《规定》的同时并未废止《旧办法》，因此当票不得转让的规定依然有效。当票具有有价证券的所有特征，允许当票作为有价证券流通转让，盘活当票的财产权利性质，典当行可以在原典当期限届满之前变现获得当金，增强了当物(当票)的流动性，有利于弥补典当行资金不足的担忧，同时减少绝当后典当行变现的成本。当然，在原来约定的典当期限到来之前是否允许转当，取决于当户赎当的性质，而当户赎当的性质又取决于是否适用流质契约。假如当物绝当时不适用流质契约，则将赎当理解为当户的一种权利，那么在期限届满之前当户随时可以要求赎当，转当可能影响当户的权利实现;假如适用流质契约，赎当就是当户的一种义务，那么典当行对当物享有权利可以进行处分，可以进行转当。我国实行有条件的流质契约，应区别情况对待更为合理。
(五)退出程序多重疏漏是否考虑到典当行的特殊问题
就典当行的退出，旧《办法》称之为“终止”，规定了如下内容:
1．因违法而终止。违法被没收《典当经营许可证》的情形:无正当理由未办理《特种行业许可证》及营业执照、超过法定期限未开业或歇业(第21条)。
2．解散的程序。典当行应提前3个月向省级商务主管部门提出申请，经批准后，应停止除赎当和处理绝当物品以外的其他业务，并依法成立清算组，进行清算(第22条)。
3．典当行清算结束后的相关手续及注销登记、公告、备案(第23、24条)。
与上述内容相比，新《规定》中退出监管过于简略。而从新旧两部行政规章对典当行的退出监管综合分析，前述规定疏漏之处较多，主要表现在:
1．对关键词语未明确界定。如新《规定》中对什么是“不具备典当经营许可资格的典当企业”未加以明确，依据旧《办法》只规定了前述1的情形，而新《规定》的意旨重点显然不在于此，而重点在于对非法集资、超范围经营、吸收存款或者变相吸收存款、故意收当赃物、违规办理股票典当业务等违规违法行为加强监督检查，发现上述违规违法行为立即纠正、处理(新《规定》第19条)、责令限期改正(新《规定》第33条)，但新《规定》并未赋予商务主管部门终止该企业典当经营许可的权力。且根据《行政许可法》第16条①规定，新《规定》作为行政规章只可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可作出具体规定，而新《规定》目前并无可以依据的上位法，因此作出收回典当经营许可将陷于于法无据的状态。因此，商务主管部门所谓的“退出监管”将大打折扣。
2．解散的程序违反逻辑顺序。典当行的解散有自愿解散和强制解散之分，前述情形属于强制解散中的行政性强制解散(也称为命令解散)，要求被命令解散的典当行提前三个月提出申请，显然勉为其难，因此该条表述至少存在表述不严密之嫌。
3．典当行清算的特殊性未予以关注。典当行属于准金融机构(至少按照现行立法属于特殊工商行业)，不同于普通工商企业，金融机构由于风险的扩散性而要求适用专门的程序，而典当行的清算是普通清算还是特别清算、清算组的组成、当物的归属问题、绝当品的处理等均未明确，对相关利害关系人利益保护存在威胁［7］。“根据荷兰斯特拉提克斯集团的爱伦·德·鲁吉的研究，在日本和欧洲，企业的平均生命周期为12．5年。在美国，有62%的企业平均生命周期不到5年，存活能超过20年的企业只占企业总数的10%。而中国企业的平均寿命更短，大集团公司平均寿命在7—8年，一般的中小企业只有3—4年。”［8］而典当行大多属于中小企业，在商务部严厉监管之下，典当行的设立、运营与终止这一生命周期自然循环速度加快，监管机关理当未雨绸缪。
作者简介:郭娅丽(1969-)，女，山西太谷人，北京联合大学商务学院教授，法学博士，研究方向:民商法、经济法。
（未完待续）
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