浅析典当借款及签订商品房买卖合同等问题的法律分析
发布时间2014年02月26日浏览量：来源:辽宁典当网作者：佚名
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关于轩宇公司与商通典当等单位、个人以商品房抵押借款相关问题的分析
近年来，在龙潭区公安分局和龙潭区人民法院（以下简称龙潭法院）出现了一些涉及吉林市轩宇房地产开发有限责任公司（以下简称轩宇公司）及其法定代表人池铁吉的案件，由于这些案件事实比较复杂，法律关系比较混乱，特别是由于轩宇公司和池铁吉本人在陷入经济困难时法律意识淡薄，维权意识不强，急于摆脱困境，加之有的典当行和个人唯利是图，逼其就范，使案件事实似是而非，真假难辨，给司法机关造成了许多麻烦。最近，又有十三个自然人以经过备案的《商品房买卖合同》和自己已经占有房屋的事实为由起诉要求确认《商品房买卖合同》有效。如驳回起诉，原告有《商品房买卖合同》且占有房屋；如确认合同有效，则可能造成一批错案。为此，特对这些案件涉及的事实和法律关系提出分析意见，供贵院领导在研究和处理该类案件时参考。不当之处请批评指正。
一、关于轩宇公司以商品房抵押借款的有关情况
轩宇公司是一家房地产开发企业。2003年开始在吉林市滨江北路开发建设“江畔名苑”小区。2006年，在小区房屋建设进入收尾阶段的关键时刻，由于国家政策调整，银行停止给房地产开发企业贷款，轩宇公司支付工程款和农民工工资发生困难，陷入困境。在走投无路的情况下，决定向吉林市商通典当有限责任公司（简称商通典当）借款。商通典当提出让轩宇公司以自己在建的江畔名苑房屋抵押，每户房屋可借给10万元人民币，月息5%。双方于2006年1月6日签订了2006吉商典字第7号《典当合同》。合同主要内容为：“1、典当物…..五处房屋，房屋面积均为1310.24平方米。….当期二个月，….当期届满五日后，乙方不续当，即为绝当…”。由于轩宇公司及时还清了当金及相关费用，未予强制执行。
此后，轩宇公司因资金困难又多次借款。但商通典当既不给出具当票，也不签订典当协议，而是仍然以每借10万元就要以一套商品房抵押，并要求以商通典当提供的自然人（商通典当的工作人员及其亲属）的名义与轩宇公司签订《商品房买卖合同》。合同中的房屋不论住宅还是网点、车库一律以每平方米1000元计价，同时让轩宇公司给出出具每户房屋应交房款的虚假收据（轩宇公司在收据底联上标注：“未交现金”），还让轩宇公司与其一同到房产管理部门进行《商品房买卖合同》的备案登记。此间，轩宇公司共向商通典当借款五次，总计借款510万元。此后，轩宇公司在还清相当一处房屋借款的本息时，便赎回一份《商品房买卖合同》，轩宇公司共交本金及利息450余万元，共计赎回合同12份，办理撤销备案3份。其他39份合同均为商通典当工作人员及其亲属名字（其中陈占敏4套、王爱梅3套、周谨2套、杜海滨3套）。后来，相应人员又直接占有了相关的房屋。其中有的已经转卖他人。在最近起诉的十三户中有近十人又在房产管理部门变更了备案。
与此相类似的是2007年6月11日，轩宇公司又向邵长利借款100万元，借期三个月，2007年9月邵长利就向龙潭法院起诉要求确认商品房买卖合同有效。龙潭法院经审理做出（2007）龙民初字第906和907号判决。判决认定：“轩宇房地产因公司资金短缺，于2007年年6月11日向邵长利借款现金100万元，当日，轩宇房地产与邵长利签订了借款合同，合同中约定，以包括本案诉争的房屋在内的10套房屋作为抵押，借款期限为三个月。同日，轩宇房地产签订了买房人为邵长利的，位于吉林市龙潭区滨江北路江畔名苑1号楼1号商业网点（191.08平方米）和10号楼2单元6层16号房屋的《商品房买卖合同》，轩宇房地产出具收据，交款单位为邵长利，收款方式一栏中记载未收现金，抵押借款。另外，在前述轩宇房地产与邵长利签订的借款合同中，还载明，待借款按期还清，上述商品房买卖合同和房款往来收据一并收回作废，如按期未能还清上述款项，双方另行协商延期或由出资方（邵长利）收回上述房产。”龙潭法院同时认为：“邵长利虽称其与轩宇房地产签订了商品房买卖合同，是商品房买卖合同关系，但未能提供有效证据予以证明其诉讼主张。而事实上，轩宇房地产与邵长早存在着借款合同关系，邵长利与轩宇房地产签订的房屋买卖合同实际是为借款抵押而签订的，而非真正意义上的商品房买卖合同。且双方约定如到期不能偿还借款，由出资方收回房屋的约定，违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的禁止性规定，没有法律效力。故本院对邵长利要求轩宇房地产按商品房买卖合同全面履行义务的诉讼请求不予支持”。
现在，龙潭法院正在审理的十三户商品房买卖合同纠纷案件虽然已经备案，但其本质上和邵长利起诉的并无不同。
二、对轩宇公司向商通典当借款及签订商品房买卖合同等问题的法律分析
1、轩宇公司以房屋抵押从商通典当借款的行为是典当行为。《典当管理办法》第三条规定：本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为”。轩宇公司因资金周转发生困难，以自己的在建房屋为抵押，向商通典当借款，并支付借款利息（当息），同时约定在还清借款本息后可以赎回商品房买卖合同，双方行为属于“典当”行为。
2、商通典当不开当票、不签合同、超高利息、房屋留抵严重违反国家法律、法规。
《典当管理办法》第六条规定：“典当行从事经营活动，应当遵守法律、法规和规章”。但是，商通典当与轩宇公司的典当行为，存在许多严重的违法违规行为，甚至涉嫌犯罪。
（1）商通典当借款时设定的当息标准过高，上打利息违法。《典当管理办法》第三十七条规定：“典当当金利率，按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。典当当金利息不得预扣。”第三十八条规定：“典当综合费用包括各种服务及管理费用。动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰。房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰”。也就是说，以房屋抵押进行典当的最高收费应为同期贷款利率加上综合费率。2006-2007年一年期的贷款利率最高的也只有月6.30‰，加上综合费率的最高值27‰，才33.3‰。而商通典当在借款时先行扣除一个月的利息5%，却仍按原数收取利息。这样，实际月收费已经达到63.1‰，高出规定29%，比规定值高出83%。，完全属于高利贷性质。
（2）商通典当不给轩宇公司出具当票，也不签订典当合同的行为严重违法。《典当管理办法》第三十条明确规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同，但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定”。第三十一条规定：“当票应当载明下列事项：(一)典当行机构名称及住所；(二)当户姓名(名称)、住所(址)、有效证件(照)及号码；(三)当物名称、数量、质量、状况；(四)估价金额、当金数额；(五)利率、综合费率；(六)典当日期、典当期、续当期；…..”。因此，向当户出当票是典当行进行典当业务，进行经营的必须的程序。当票是双方的典当行为最重要的书面依据。在诉讼中是解决双方典当纠纷最重要的证据。但是，商通典当却知法违法。这样做的结果，一可以逃避行业监督，避免典当监督部门对其违法违规行为进行查处；二可以逃避纳税，因为没有当票，当然就可以走账外账，或者根本不建账，不计入典当的营业额，当然不发生税费。不但可以不交所得税，连营业税也不必交；三可以对抗当户，当户如果要投诉或者起诉，让你没有充分的凭据和证据。
（3）商通典当让轩宇公司签订《商品房买卖合同》严重违法。商通典当不但不给轩宇公司出具当票，还要求轩宇公司与其工作人员（工作人员的亲属）签署（之所以说是签署是因为开始并非真正的买卖，而是抵押）买卖这些商品房的合同，不论住宅还是门市房均以每平方米1000元计价。如果说商通典当以商品房买卖合同代替当票，仅仅是规避监督检查，逃避缴税。而实际上，商通典当是设置了一个陷井。如果他同意你回赎，你也有能力回赎，商品房买卖合同就是个形式，因为它是假的。而如果商通典当不同意回赎，这些合同就足可乱真。因为它不但使用了建设部统一印制的商品房买卖的正规文本，甚至还到房产部门备案。现在一些人拿着这些合同起诉确认商品房买卖合同有效并要求法院判决轩宇公司全面履行合同义务来看，其实就是以商品房买卖为由不走拍卖程序而直接占有。对此，贵院的判决已经阐述得十分清楚。此外，在这些合同中的交款方式均为“贷款”，而实际上没有一个人从银行贷款，更没有向轩宇公司交款。轩宇公司所收到的款项是商通典当的当金（借款）。轩宇公司不但要偿还本金，还要偿还高额的利息。如果把房屋确认给所谓的购房人，无论是住宅还是门市均为1000元一平方米，不要说利润，连成本都收不回来。
（4）商通典当直接占有抵押物甚至出卖抵押房屋不但违反典当法律法规，也违反了物权法和担保法，不但是无效的，而且是侵权行为。《典当管理办法》第四十三条规定：“典当行应当按照下列规定处理绝当物品：(一)当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索”。在商通典当和轩宇公司的典当中，房地产抵押不应该转移抵押物的占有。虽然在第一个典当合同中约定由商通典当对抵押的房产可以申请法院强制执行。但后来双方并没有再签订类似的书面合同。如果轩宇公司对抵押的房屋不能回赎视为绝当，也应该由双方协商处理方法或者由商通典当委托拍卖行拍卖，而不能自行处理。轩宇公司有权要求商通典当对其任意占有、随意处分房屋造成的经济损失给出予赔偿。
（5）商通典当严重违反了“诚实信用”原则。《典当管理办法》第五条规定，典当行为“应当遵循平等、自愿、诚信、互利的原则”。不能否认，典当是一种经营行为，它在为中小企业和个人提供借款的同时，也要维持自身的发展，也要追求一定的经济效益。但是，必须以遵守国家法律为前提，决不能乘人之危，落井下石。商通典当以弄虚作假的方法，以高利盘剥他人，又设计谋夺他人财产，不仁、不义。
（6）更为严重的是商通典当逃税行为涉嫌犯罪。在这起典当业务中，商通典当无本万利。一方面可以让工作人员或其亲属每人集资10万元借给轩宇，得到一户价值数十万元的房子；另一方面他得到450余万元的纯收益。按此计算其至少应交20余万元的营业税和近100余万元的所得税。按照刑法修正案（七）规定，纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。如果按三年以下算可能超过了追诉时效，但如果应判处七年以下则还没有超过追诉时效。
三、关于双方纠纷的解决方法和途径。
不可否认，尽管商通典当在与轩宇公司的典当过程中存在诸多违法之处，但商通典当毕竟为轩宇公司在一定程度上解了燃眉之急。双方的纠纷，还是应该尽量妥善解决为好。
方案一、确认典当合同成立，无效按有效处理。以双方的约定为基础，双方认真核对账目，以总借款本金510万为基础，算清已经偿还的本金、利息和至商通占有房屋为止应继续偿还的本金和利息，由轩宇公司将房屋评估后折价偿还。多余部分返还轩宇公司。
方案二：追认商品房买卖合同成立。如果不采取第一方案，可以有条件地追认商品房买卖合同有效。即将先借的50万视为借款，已经偿还的本息结清。在已经偿还的数额中扣除该款后视为其余39套房屋的买房款，将39套房屋按每平方米1000元和实际面积算出总房款，由商通补足余款。
方案三、追认商品房买卖合同有效，且视为已经全额交款。但既然是商品房买卖，就不应该再让轩宇公司承担利息。由商通典当返还390万元现金及自2007年至今银行同期贷款利息。
方案四：由原告和轩宇公司、商通典当三家协商，由原告或者商通典当对轩宇公司给予适当补偿。每户补交部分房款（从2007年的市场价每平方米2200元往下研究，最低不低于800元）。或者委托相关部门进行评估鉴定，以鉴定价格为准进行调解。
方案五：以上为调解的方案。如不同意。双方均可向法院起诉。轩宇公司可以全案起诉典当合同无效、商品房买卖合同无效。由法院判决确认轩宇公司的借款数额及应偿还的本息。然后由法院进入执行，以商通典当占有的房屋经合法程序后变卖或拍卖抵债，多退少补。
此外，第三人商通典当的经理陈占敏称只有第一笔50万是典当借款的说法不成立。因为如果仅有50万是借款，轩宇公司不会向商通典当还款和向商通典当的工作人员的卡上打款。
第三人商通典当的经理陈占敏的第二个说法是后来的钱都是向他借的。这不符合实际。如果他的说法成立，就更说明这些原告并没有直接向轩宇公司交购房款，而是由陈占敏个人交款并办理的商品房买卖手续，那么这些商品粮房买卖合同就相当于抵押手续，并非真正的商品房买卖关系，根据担保法和最高法院禁止“留抵”的规定，这些合同和邵长利的商品粮房买卖合同一样也是无效的。陈占敏直接处理抵押物，将抵押物高价转卖的行为也是无效的。同一个法院对相同的事实和相同的法律关系不应该做出不同的判决。
作者：张允海 吉林雪柳律师事务所 主任律师
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