浅议抵押优先受偿权的行使
发布时间2014年10月15日浏览量：来源:石城县人民法院作者：石城县人民法院 黄加寿
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抵押权是指抵押人以其合法的房地产或者其他特定物以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产或者特定物拍卖后所得的价款优先受偿。所谓“优先受偿”是指抵押权人对抵押物卖得的价款，除了要先支付工资、抚恤金和征纳税款外，抵押权人可先行收回自己对债务人所享有的债权，优先于抵押物的所有人的所有权，也优先于其他无抵押的一般债权。那么，抵押优先受偿权的效力如何?抵押优先受偿权应如何行使?抵押优先受偿权如何实现?笔者认为应从以下几方面来考量
一、首先应确定抵押合同的成立问题
抵押合同是抵押人和抵押权人设立抵押权的合意。所谓抵押合同的成立，就是抵押人和抵押权人成功地完成了签订抵押合同的全过程，并达到了订立抵押合同的预期目的。抵押合同的成立从实质内容方面应当具备以下条件：1、抵押人和抵押权人在签订抵押合同时系真实意思表示，且抵押人须为有完全民事行为能力人，同时抵押人须对抵押财产享有所有权的全部职权；2、抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同；3、抵押人和抵押权人就抵押合同的主要内容达成一致，即抵押合同的内容必须符合《担保法》第39条规定；4、抵押合同必须依法签订。
二、其次认定抵押合同的生效问题
抵押合同的效力，是指抵押合同必须具备一定的要件后，才能产生法律意义上的效力。也就是说，抵押合同成立后，能否发生法律效力，并非合同当事人意志所能决定，只有符合生效条件的抵押合同，才能受到法律的保护，才能产生当事人所预期的法律后果。《合同法》第44条［依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定］和最高人民法院法释［1999］19号《关于适用＜合同法＞若干问题的解释（一）》第9条［依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其物权不能转移］等规定，是属于认定抵押合同是否生效的法律依据。
对于抵押合同效力认定是否生效，应当根据《担保法》第41条规定“当事人以本法第42条规定［土地使用权抵押、城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押、林木抵押、航空和船舶及车辆抵押、企业设备和其他动产抵押］的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”、第43条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效”，上述法律规定抵押合同应当办理抵押物登记手续后方能生效，即需要登记的抵押合同只有经过登记后才具有法律效力。如当事人未办理抵押合同登记手续的，则抵押合同无效。
三、关于抵押合同优先受偿权的含义
抵押优先受偿权是指抵押权人就债务人或第三人提供的抵押物，在债务人不履行或清偿债务时，抵押权人有权依照法律规定，从债务人或第三人提供的抵押物以折价、拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利。
由于抵押权是在不转移标的物占有的情况下于标的物上设定的权利。它是在债务人或者第三人的财产上设定的担保物权，其抵押的财产，既可以是不动产，也可以是动产，也可以是法律规定的可用以抵押的权利。抵押权不是以取得对标的物的占有、使用、收益为内容的物权，而仅是于债务人不履行债务时得依法以标的物的价值来优先受偿的物权。
抵押权清偿的范围包括:债权本息、债务人迟延履行债务而造成债权人的损失、债权人保管、变卖抵押物所支出的的必要费用，债权人申请强制执行或者提起诉讼所支出的必要费用。如果抵押物的价值不足以清偿上述债权的。债权人就其未受偿的部分，仍然可要求债务人偿还，但这时的债权人不能获得优先受偿权，而只能作为普通债权受偿。抵押权用于清偿有剩余的，应退还抵押人，债权人不能占有。
房地产抵押权的实现方式是间接实现。在抵押贷款合同履行过程中，抵押物所担保的债权至清偿期而债务人未偿还债务时，有的合同规定抵押人在期限届满不能清偿债务，抵押物即归抵押权人。由于在签订抵押担保合同时，基于抵押权人的要求，抵押物的价值可能大于所担保的债务价值。而抵押人因急于筹措资金，常常愿意以价值较大的房地产抵押担保数额较小的抵押物，如果债务人无法偿债时，抵押物直接归抵押权人，抵押人势必受到损失。我国担保法第40条规定，订立抵押合同时抵押人和抵押权人在合同中不得约定在债务履行届满抵押人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此凡订有主债务不履行，直接将抵押物转移给抵押权人的合同条款是无效的，必须由抵押权人向法院主张债权，并申请法院强制执行，依照强制执行程序在法院监督下以拍卖的方式处分抵押物，从中优先受偿。
同一项抵押物有时除了已经设定的抵押权外，还同时存在其他债权，因而在抵押房地产实现过程中，必须通盘考虑相互之间的关系。一是抵押权与普通债权并存。抵押权是一项优先受偿的权利，当一项抵押物设定了抵押权而同时又存在其他需要清偿的普通债权时，抵押权人应以该抵押物价值优先全部受偿，普通债权人只有就抵押权的剩余部分清偿。二是抵押权与其他法定优先权并存。如抵押权优于破产费用、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用以及国家税收优先受偿。在债务人破产时，抵押物不列入破产债权之中，而普通债权必须列入破产债权之中。三是数个抵押权并存。在一财产上先后设定若干抵押权并且都有效时，数个抵押权按照它们的先后设定顺序清偿。担保法规定，在同一财产向两个以上债权人抵押的按照下列顺序，抵押合同已登记生效的按照抵押物登记先后顺序;顺序相同的按照债权比例清偿。抵押合同未登记的按照合同生效先后顺序清偿;顺序相同的按照比例清偿。抵押物登记的优先于未登记的。房地产抵押权实现过程中，可能会出现设置抵押的房地产在拍卖时无人买受、无法变现等情况。根据最高法院1998年下发的《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人的批复》，抵押房产确实无人买受，法院可以参照政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价以抵偿债务，房价一并估价，抵押权人凭裁定到有关部门办理登记手续，取得土地使用权或房屋所有权。
四、抵押优先受偿权的行使与债权的兑现
综上所述，笔者认为，抵押权依法成立后，抵押权人只是在形式上取得了债权优先于其他无抵押债权人实现债权兑现的权力，在实体上如不主张这一权力，仍是得不到实际兑现。据笔者了解，同一个债务人对多个债权人的系列债务，往往金额大，除涉及民间借贷外，其中不外乎还包括一些金融部门，且债务人往往将其所有的一处或者多处房地产以及一些特定物如机动车辆等抵押给金融机构，当期限届满其他民间借贷的权利人向法院主张债权，后凭生效法律文书申请执行时，申请要求处置债务人的财产，其中也会涉及到债务人的抵押财产，而有些抵押权人并未向法院主张债权，而是想当然的以有抵押优先受偿权自居，认为法院处置抵押物必然会其在抵押价值范围内优先受偿。殊不知债权债务须经法律确认才具有法律效力，从而在处置抵押物时才享有优先受偿的权力，而不是在形式上取得了优先受偿权债权的权力就想当然能兑现。
