编者按：在地方金融监管立法全面提速的同时，质疑声也一直不断。金融管理是否属于国家立法专项事项？地方金融立法是否影响金融市场统一？地方金融监管立法到底越不越权？在没有上位法的情况下到底可不可以进行地方立法？以及该如何看待地方金融监管立法的界限以及合法性问题？

进入7月，《四川省地方金融监督管理条例》《天津市地方金融监督管理条例》两部地方金融监管法规正式实施。

但在地方金融监管立法全面提速的同时，质疑声也一直不断。地方金融监管立法到底越不越权？在没有上位法的情况下到底可不可以进行地方立法？该如何看待地方金融监管立法的界限以及合法性问题？

“有关金融基本制度的事项、金融组织从事相关金融业务的条件等内容，属于中央职权，地方性法规不宜作出规定。”全国人大常委会法工委相关负责人近日接受采访时指出，地方依据国家金融政策法规，可以在监督职责范围内制定具体监管办法，但要着重把握好“地方监管职责范围内”和“实施性”，并广泛征求中央金融监管部门意见，确保规定内容不属于中央事权范围。这位负责人同时透露，目前，全国人大常委会法工委已对地方金融监管立法工作加强了审查研究，并及时跟踪了解有关立法动态，防止出现超越立法权限和违背上位法规定的情形。

为何要对地方金融监管立法

由地方制定法律位阶形式高于部门政策文件的地方性法规，是对国家金融法律的有益补充，是发挥地方立法积极性和主动性的表现。

2017年7月，第五次全国金融工作会议召开后，伴随地方金融监管权的确立，各地陆续加快了地方金融立法进程。尤其是继2018年10月各地方金融监管局陆续挂牌成立后，今年以来，各地方金融监督管理条例也陆续出台。除了天津市和四川省，山东省、河北省已经先后颁布了地方金融监督管理条例。总体来看，已出台的地方金融监管条例结构基本相同，一般包括金融发展和服务、金融监管和风险防范、法律责任等内容。重点是明确了由各省（自治区、直辖市）负责监管的各类机构场所范围，规定了由地方负责监管的机构和场所的市场准入和经营原则，赋予了地方金融监管机构监管职权，强调了金融发展与金融监管职责并重，等等。

记者采访中了解到，截至目前，还有一些地方也启动了地方金融监管条例的立法工作并在加快推进。比如，2019年3月，北京市人大财经办、法制办赴北京市地方金融监督管理局进行调研，按照2019年北京市人大常委会立法工作计划对制定《北京市地方金融监督管理条例》立项论证；2018年11月末，浙江省人大常委会听取了对《浙江省地方金融条例（草案）》的意见和建议；2018年9月21日，江苏省人大常委会首次听取省政府做金融方面工作报告，《江苏省地方金融条例》已被列入江苏省人大常委会的立法计划，草案初稿和立法依据对照表正在起草。

那么，为何要对地方金融监管立法呢？记者在采访中了解到，各地在制定地方金融监管条例时都有自身的立法背景。

以全国最先出台有关地方金融监管规定的山东省为例，2014年前后，山东省内有别于传统金融活动的新型金融业态大量涌现，如小额贷款公司、融资性担保公司、各类交易市场等等，至2014年底，各类新型准金融组织已达2000多家，注册资本超千亿元，有效缓解了小微企业融资难。但也出现了经营不规范、监管缺失等问题，特别是在工商登记制度改革背景下，一些投资公司、P2P网络借贷平台在工商注册登记后即可开展运营，游离于监管之外，严重影响了正常的经济金融秩序和社会稳定。现有的商业银行法、银行业监督管理法、证券法等法律主要规范的是银行和证券、保险等机构和行业行为，大量新型金融业态还属于立法空白，地方政府对防范化解本行政区域内金融风险具有属地责任，在实际工作中，仅依靠部门政策文件实施，效果大打折扣。

正是在这种背景下，2016年3月30日，《山东省地方金融条例》经山东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，自2016年7月1日起施行，已施行近3年。

金融监管是否属地方性事务尚不明确

记者采访中了解到，目前，中央和地方在金融监管事权的具体划分尚存在空白。第五次全国金融工作会议明确了地方金融监管的定位，首次赋予地方政府对7类机构和4类场所的金融监管事权，并初步明确了监管范围和工作边界。然而中央金融监管职权与地方金融监管职权的具体边界并没有明确的规定。不论是中央向地方分权还是集中统一监管，迄今都没有任何法律或行政法规明确界定中央与地方的金融监管边界和关系。有业内人士认为，地方金融监管职能和监管对象缺乏上位法和统一的制度安排，可能导致监管职能分散、监管边界不清和多头监管等问题。

那么，在上位法未做出规定的情况下，地方性法规到底可不可以做出规定呢？

我国立法法第八条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

“这就意味着，金融基本制度属于法律保留范围，基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。但问题是，金融基本制度与金融监管并不相同。”北京航天航空大学法学院教授、宪法与行政法研究中心主任王锴说。

他分析指出，金融基本制度是指对金融本身的界定，相当于金融制度的顶层设计，包括金融的组成，比如哪些属于金融，包括银行、证券、保险等组成；每个组成部分的业务范围，比如银行的业务、保险的险种；每个组成部分的产生方式和形式，比如采用公司制还是合伙制、金融公司的设立；等等。金融基本制度相当于金融制度的顶层设计。而金融监管是指对已有金融活动的管理，它的侧重在监管部分，包括行政机关中谁来管理金融、金融监管机关的组成、职权范围等等，并不涉及对金融本身的界定。

“因此，不应当认为地方性法规规定金融监管违反了法律保留。”王锴说。

P2P等未列入地方金融监管范围

“可以说，地方金融监管立法主要涉及到的还有一个重要内容，就是立法法第七十三条。”王锴说。

立法法第七十三条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。”

王锴分析指出，立法法规定了地方性法规的三个内容：一是执行性立法，即地方性法规执行法律、行政法规的规定，并且根据本地方的实际情况进行具体化。目前中央对于金融监管没有统一的立法，只有个别的立法，比如商业银行法、证券法、保险法等等。二是自主性立法，即属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。三是先行立法，即在法律保留的事项之外，如果国家尚未制定法律或者行政法规的，地方可以根据本地方的具体情况和实际需要，先制定地方性法规。

“也就是说，如果地方性法规只是对这些分散的中央立法中的内容进行具体化，并且将其整合为一部立法，并不违法。如果后来国家制定了法律或者行政法规，先行制定的地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效。立法法虽然授权地方性法规进行先行先试，但前提必须是不属于法律保留的事项。”王锴说。

王锴进一步指出，从目前情况来看，地方金融监管法规可能涉及到的情况是第一种和第三种，有些是中央立法已经有规定的，比如典当有《典当管理办法》，融资租赁有《融资租赁企业监督管理办法》，此时地方性法规所能做的就是具体化。有些是中央立法尚未规定的，比如小额贷款公司、地方资产管理公司，那么根据立法法第七十三条的授权，地方性法规可以先行立法。

值得一提的是，目前已经出台的地方金融监管法规中，都没有对P2P网贷等新金融业态的相关规定。对此，王锴特意强调指出，由于P2P、股权众筹等与互联网金融有关的新兴行业因为其是否属于金融，性质尚不明确，地方性法规不列入监管范围反而是稳妥的。“一旦列入，就等于承认了其属于金融活动。”王锴说。

立法要严格遵循不与上位法抵触原则

伴随地方金融监管立法不断推进，一些问题也随之产生。立法的出台始终伴随着对其合法性、有效性的质疑。据了解，由于缺少上位法，国务院也并未制定相关行政法规，我国地方金融监管职权长期处于不明确状态，地方金融监管职能和监管对象还缺乏上位法和统一的制度安排，导致目前地方金融监管执法依据只有部门规章和规范性文件，立法层次和法律效力偏低，很多领域属于立法空白。比如，最关键的如何界定地方金融组织，就一直没有统一的说法。尤其是已出台的地方金融监管条例普遍都存在立法依据不足的现象。如，《河北省地方金融监督管理条例》第一条规定，为了加强地方金融监督管理，防范和化解金融风险，维护金融稳定，促进地方金融健康发展，根据有关法律、行政法规的规定，结合本省实际，制定本条例。然而目前并没有法律可以作为地方金融监管条例的依据。

对于地方金融监管是否突破上位法的质疑，山东省人大常委会相关负责人曾回应称，《山东省地方金融条例》条文中指称的金融组织、金融业态名称，都是中央有关政策文件中提出过的组织核心业态，条文规定有关监管的内容，实际上是对中央政策要求的具体落实，是政策落地性质的规范，没有新设立行政许可。

针对当前的这种发展态势，有业内人士则建议，应逐步地、有针对性地完善地方金融监管立法。包括为地方金融监管提供充分的法律保障，合理监管资源配置、合理划分中央和地方金融监管的职权范围、明确地方金融监管范围、防止金融监管泛化、优化地方金融监管的措施和方法等措施。

对此，全国人大常委会法工委相关负责人则强调说，在立法过程中，地方要严格遵循不与上位法抵触的原则，自觉维护国家法治统一、市场统一、政令统一。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

而已经出台地方金融监管法规的一些，地方人大常委会表示，随着中央对金融发展和管理提出新要求和国家层面也在研究出台有关金融法律法规，将继续结合地方金融工作做好论证研究，必要时对条例进行补充完善。

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