典当制度的探析和司法实践(2)
三、典当纠纷的司法实践
典当行业快速发展的今天，给金融市场结构的调整带来新的挑战，伴随而来的典当纠纷的大量出现，以及典当立法的严重滞后，也给人民法院裁判民事纠纷带来新的课题。有关典当合同效力和流质性条款效力之争，当物回赎权行使和绝当后果之争，典当与担保物权冲突之争，典当金利息、综合费率高低及能否预扣之争，典当企业特许经营属性之争，等等，困扰司法裁判的难题日趋增多。笔者作为从事司法实务人员，就下列问题发表一些拙见。
(一)典当合同效力的研判
典当合同与其他普通商事合同一样，经当事人平等协商成立，内容不违反法律、法规禁止性规定，即合法有效，对签约各方产生法律约束力。这是尊重当事人意思自治原则，维护交易安全的必然要求。然而，典当合同固有的法律特征，使有效或无效的判断增加了诸多变数。
1．超越经营范围订立的典当合同效力
合同法生效后，一般超越经营范围的民事合同，均为有效已成定论。但《最高人民法院关于适用{中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称《合同司法解释(一)》)第十条规定，超越特许经营范围订立的合同无效。典当业越界经营的效力判定，首先要解决的是典当业是否属于特许经营行业。按照办法规定，典当企业的设立、变更和退市，均有特定国家机关依规定的程序审批，经营范围更是如此，由商务部颁布发的《典当经营许可证》规定。因此，典当企业属国家特许经营行业。由此，典当合同中的交易行为，不符合《典当经营许可证》规定范围的，典当合同无效。
2．当物为限制流通和禁止流通的典当合同效力
《合同法司法解释(一)》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”《办法》第二十七条规定典当行不得收当的财物，即为禁止流通和限制流通之类，以这些财物为典当标的典当合同无效。但依照物权法有关善意取得的规定，典当行承典的标的物为善意占有的，应按照物权法的相关规定处理。
3．当金利率和综合费率超出办法规定标准及预扣利息的典当合同效力
办法对当金利率规定了较高的收取标准，另外允许加收综合费率，这是对典当企业资金来源途径单一，经营成本高充分考虑后的利益衡量结果，典当企业在订立典当合同时应严格遵守。典当合同中约定的利率和综合费率超过办法规定上限的，典当行则因违反应当遵守的行业规则并进而违反了诚实信用原则，以及因牟取暴利而损害了社会公共利益，超出上限标准的约定无效。当然，不影响合同其他条款的效力。同样道理，预扣利率的行为也应视为损害社会公共利益而认定无效。
4．流质性条款的效力
办法对典当合同当物的流质性作了严格限制，只允许当物估价在3万元以下的，典权人有权自行处分，即当物的流质性限定在价值3万元以下。但是，这一规定违反了《法律意见》和《若干问题意见》有关房屋作为当物的流质性不受价值限制的规定。而且，此规定也背离了典当合同当物广泛流质性的核心特征，使典当失去了应有之意，绝当丧失了其应有价值，击破了出典人以当物价值承担有限责任的原则。因此，人民法院不能以当物价值在3万元以上，就否定相关流质条款的效力，更不能否定典当合同的效力，而应依据《法律意见》和《若干问题意见》精神，以及尊重当事人意思自治原则，确定典当合同有效。
(二)典当与担保物权冲突的解决
新中国成立后的典当，长期沿袭传统意义典当性质，即仅指出典人将房屋这一不动产转移典权人占有、使用和收益，到期后支付典价赎回房屋的行为。最高人民法院现行的《法律意见》、《若于问题意见》及《民通意见》，对此规定明确。而以1996年《典当行管理暂行办法》颁发为标志，2005年《办法》出台为拐点，典当权利义务关系的内容、性质则发生了根本性变化。当物除国家禁止和限制流通的外，任一实物均可作为当物；当物中的不动产仍转移占有，即由出典人转移给承典人占有，而不动产则不转移占有；典权人的收益不再是通过使用当物取得收益，且禁止使用当物，而是以收取利息、综合费率的形式实现；当物的可流质性被严格限制在3万元以下的物品，不动产的绝当被禁止。理论上也有观点认为《办法》所指的典当，主要是指质押或者抵押贷款，拍卖纠纷的处理，应当适用合同法关于借款合同的规定及担保法的相关规定，而不适用房屋典当的相关规定。此观点的依据为最高人民法院(1991)民他字第15号函复。函复针对的案例是自然人甲用861平方米私房开办了游乐场，因资金短缺将该房出典给典当行，双方约定取得典价5万元，当期6个月，逾期未办理续当手续的，房屋归典当行所有。还约定合同成立后，甲每月向典当行支付利息1750元(月利率3.5％)，逾期加倍支付利息。双方还办理了公证。函复认为，“本案双方当事人以‘当票’的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用的收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同为宜。对典当商行先扣利息的做法，不应支持。具体处理时，可参照我院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条、第七条和第十七条的规定，结合本案具体情况，合情合理地解决。”有关法院依据函复精神判决：准予甲回赎房屋，支付典价和约定的利息。
《办法》和最高人民法院上述复函的精神，不仅动摇了传统典当制度的权属性质，而且从根本上否定了典当制度的固有特征，将导致典当制度继续存在的法律价值的丧失，使典当制度与担保物权制度几无二至。然而，如此规制典当制度，既与典当权利义务关系的现状和典当交易关系的发展格格不入，又缺乏法理依据，而且与《法律意见》和《若干意见》等现行的司法解释直接冲突，也给司法裁判纠纷造成了难解的困局。笔者认为，在典当立法短期内无望，新的司法解释尚未列入日程的情况下，只能也必须从典当制度的本来面目、典当权利义务关系的现状和进步、利益平衡的裁判规则、解决纠纷的现实需要，以及规范典当秩序、促进行业发展、维护交易安全的司法功能，来定性典当制度，确定裁判规则。
1．要严格区分典当与抵押担保的不同
典当与抵押担保在权利属性上虽难以划分，但典当独有的主体的特殊性、当物的流质性、出典人责任的有限性，抵押担保均不具有。因此，在处理相关纠纷时，只要合同的名称有典当两字，签约的一方为典当企业，则纠纷的性质应定为典当合同纠纷。在判定典当合同流质性条款时，则应结合最高人民法院的几个司法解释和《办法》，区别不同情况加以处理。对于当物价值在3万元以下的，则应一律确认流质性条款的效力。对于当物价值在3万元以上的，只要签约时双方出于自愿，合同内容不违反法律的强制性规定，又不损害社会公共利益，也应确定合同的效力。因为绝当是典当的应有之意，否定了绝当，等于判了典当制度的死刑，典当制度就失去了存在的意义。而且，《法律意见》、《若干意见》和《民通意见》，对房屋作为当物的绝当早已作出明确规定，现今仍在执行。但对于违反诚实信用原则签订的典当合同，损害社会公共利益的典当合同，则应依法确定无效，合同中有关流质条款自然对双方当事人不产生约束力。在流质条款是因重大误解而形成，或者相关条款显失公平，或者出典人被胁迫、被欺诈而为，则应通过行使撤销权的渠道救济。此外，出典人以当物价值为限承担有限责任的原则也不可动摇。在典当合同有效时，承典人要求出典人超出当物价值承担债务责任的请求，不能予以支持。
2．要注意典当向一般借贷的转化
典当要求当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，当物具有流质性，这是典当关系成立的必要条件。有的典当关系成立时，符合典当关系的特征，但在续当时，将当票作为当物，或者将其他不具有财产内容的文件、凭证等作为当物，以及名为典当实为信用贷款合同，使典当合同名存实亡，则应揭开典当的面纱，按借款关系处理。在此情况下，因典当违反了特许经营范围和办法，则应对转化后的借款关系效力予以否定。当然，当户仍应给付当金全额，合同约定的利息和综合费率不再保护，可按人民银行同期借款利率标准判令当户赔偿典当行的损失。
(三)典权人债权实现选择权的成立与否
典当合同当物的可流质性与当物有限责任性密切相关。典权人对物的有限责任体现在出典人只在当物价值范围内承担
