【提要】

　　

　　我国当前仍然有不少行业受到国家管制，行业准入及经营需符合特定条件或经相关部门审批。本案涉及的典当行业即属特种行业。本案的审理为如何认定特种行业承包合同的效力以及承包合同认定无效后如何分配各方权利义务、处理相关后果等问题，提供了有益的借鉴，供参考。

　　

　　【案情】

　　

　　原告：张某

　　

　　被告：上海某商贸公司

　　

　　第三人：上海某典当行

　　

　　1995年9月，原告张某与被告某商贸公司(系第三人某典当行的主要投资者)签订一份《经营风险承包合同书》，约定由原告个人承包经营典当行，期限从1995年10月起至1998年9月止。1997年9月，原告与被告重新签订一份《风险承包合同》，该合同书约定原承包经营期间的财务账面价值经指定审计事务所清产核资后转入典当行，但这部分资产及债权、债务等的盈亏继续由原告承担，并入本次承包年限内并与本合同承包年限终止时一并清算，承包期为1996年10月至1999年9月。相关审计报告显示：至1996年7月止，典当行所有者权益为2,507,448元。嗣后，原告继续承包典当行，并陆续投入典当行250万元，作为典当行的营运资金。

　　

　　1998年年底，典当行为加强对公章的管理，将公章从原告处收回，统一交由典当行的董事薛某保管，使用公章需在登记簿上登记、编号。原告认为，被告擅自收取典当行的公章及账册，致使其无法正常承包经营，之后更被赶出了典当行。因相关法律规定典当行不得由个人经营，故诉请确认承包合同无效，被告返还原告已上交的承包费及原告为承包投入的款项共计800万元。

　　

　　根据上海某会计师事务所出具的审计报告结论显示：1、截止1999年9月，典当行资产总额为18,212,317元，负债合计为15,534,545元，所有者权益合计为2,677,772元；2、原告承包经营期间，实现收入10,964,198元，实现利润－2,778,354元。

　　

　　【审判】

　　

　　法院经审理认为：

　　

　　根据1996年4月3日中国人民银行颁布的《典当行管理暂行办法》的规定，当时的典当行属特殊的金融企业，禁止个体设立典当行。据此，原、被告于1995年、1997年分别签订的两份风险承包典当行的协议书，均违反了上述规定，两份承包协议书应确认为无效。然而，原告在承包经营期内的盈亏与承包合同是否有效，两者之间并无直接的因果关系。原告与被告签订的风险承包协议，实际系承包费与“经营机会”的交换，即被告的签约目的在于固定收益、避免典当行经营风险，原告的签约目的则在于通过支付承包费获得典当行的经营权。在通常情况下，“经营机会”的价值主要取决于当事人的自身判断和评估。根据双方签订的承包协议书可以推定，被告在签约时认定的“经营机会”价值，应与原告约定交付的承包费金额基本相当。根据处理无效合同所遵循的恢复原状原则，被告应将承包费返还给原告，但由于原告在事实上无法将已经行使的“承包经营机会”返还给被告，故原告对于被告的“承包经营机会”丧失也负有折价补偿的责任。从金钱角度加以量化后，上述两者金额基本相当，故对原告要求被告返还承包费的诉讼请求，法院不予支持。另经审计核实，原典当行(改制前)所有者权益为2,507,448元，上述资产应转入改制后的典当行，但由原告继续负责经营，盈亏应并入第二次承包年限内一并清算。据此，原告提出上述资产归其所有的主张，缺乏必要的事实依据与法律依据，法院不予支持。原告经营期间向典当行投入资金250万元，但上述投入的款项尚不足以弥补其在承包经营典当行期间造成的亏损，故对原告要求被告返还800万元的诉讼请求，法院不予支持。

　　

　　据此，法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条、第六十一条第一款之规定，判决：

　　

　　一、确认原告张某与被告上海某商贸公司于1995年9月20签订的《经营风险承包合同书》、1997年9月19日签订的《风险承包合同》无效；二、对原告张某的诉讼请求不予支持。

　　

　　法院判决后，各方当事人均未上诉。

　　

　　【评析】

　　

　　一、特种行业承包合同的效力

　　

　　在我国，典当属于金融业务。在本案发生时，中国人民银行是典当业的主管部门，负责典当机构设立、变更、终止的审批以及对典当机构的监督管理。在本案系争承包合同签订时及案件审理时，规范典当业的法律依据主要是中国人民银行于1996年颁布的《典当行管理暂行办法》(以下称《暂行办法》)。该办法虽未明文禁止个人承包典当行，但第10条明确规定“禁止设立个体典当行”。法院在审理本案时对“禁止设立个体典当行”作了扩展解释，认为个人不得承包经营典当行，理由如下：1、纵观《暂行办法》全文，限制个人经营乃至投资典当行的立法意图十分明显，除第10条之规定外，第23条还规定个人入股总额不得高于典当行全部货币股本金的25%，单个个人入股金额最高不得超过典当行全部实收货币股本金的5%。2、长期以来，我国对金融领域都进行严格管制，典当行虽非严格意义上的金融机构，但其作为我国融资和担保体系的组成部分，具有金融机构的部分性质，存在较大的经营风险，并可能影响社会稳定，在当时我国金融市场和监管体系尚不健全的情况下，典当行业确实不适合个人经营者承包经营。3、在该案之前，实践当中也没有国家授权个人承包经营典当行的先例。综上，法院从法律条文本身、立法意图以及实际操作等方面综合考虑，认定本案中的典当行承包合同无效。在当时的法律背景和经济背景之下，作出这样的认定是适当的。即使在2005年2月商务部、公安部联合颁发了新的《典当管理办法》，该《办法》第七条依然明确规定，申请设立典当行，应当“有两个以上法人股东，且法人股相对控股”。可见，至今对于个人经营典当行业，立法依然没有完全放开。

　　

　　另我国《合同法》实施后，在审判实践中对于类似特种行业经营合同的效力认定，应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条之规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。对于尚无明确法律法规规定的，而仅有部门规章规定的，但一旦认定有效可能损害社会公共利益和经济秩序的，如金融领域中的一些新产品、新业务，那么法院可以适用《民法通则》和《合同法》中关于违反社会公共利益之一般条款以弥补强行性和禁止性规定的不足，并据此认定相关合同无效。如对于一段时间来已成热点的证券、期货市场中的委托理财案件，即应以上述理由认定受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人签订的委托理财合同无效。

　　

　　二、恢复原状原则在特种行业承包合同被认定无效后的运用

　　

　　本案另一问题是恢复原状原则在特种行业承包合同被认定无效后应如何运用。在系争合同被认定无效之后，如何合理平衡合同双方的权利义务并分担损失便成为本案的难点。根据处理无效合同的恢复原状原则，无效合同签订双方应当将各自已履行部分恢复至未履行前的状态，并返还对方给付的对价。然而，对于该承包合同而言，发包方，即本案被告提供的是对于典当行在一定年限内的经营权，而承包方，即本案原告所给付是一定数量的承包费用，如果简单根据恢复原状原则处理，被告应当返还承包费，而原告则应当返还承包年限内对典当行的经营权，这实际上是不可能的。因已经行使的经营权具有时间上的不可逆性和价值上的不确定性，对此各方很难就此形成共识，法律也没有明确的规定，这成为本案最终处理的一大难题。

　　

　　在本案审理过程中，法院从以下几方面进行了认真和审慎的考量：第一，一定期限内典当行的承包经营权是一种商业机会，商业机会具有无形性、变动性和不可逆的特点，每一种商业机会都是有成本的。第二，承包经营典当行的商业机会成本由受让者愿意支付的对价、市场类似情形的参照价格以及根据实际经营效果而推断出来的价格等多个因素综合决定。本案中原告所支付的承包费即为受让者愿意支付的对价，市场参照价格因为缺乏成例而无从考证，而根据典当行承包经营期内两百多万元亏损的事实则从一定程度上证明该承包经营权的价值不应比原告所支付的承包费高，这意味着，如给该典当行的承包经营权定一个合理价格，应不超过当时原告所给付的承包费。第三，恢复原状并不是机械的还原历史，而应把握恢复原状原则的精髓予以灵活运用。如在本案中，首先应确认双方签订承包合同时均系真实意思表示，其次应认定该承包合同的无效与原告在实际承包经营期间的盈亏并无直接联系，即原告应当对其经营亏损负责，在此基础上，结合对承包经营权商业价值的合理分析，可作出正确的处理。

　　

　　总之，恢复原状原则是处理无效合同的重要原则之一，但是对其运用应当根据个案的具体问题进行具体分析，而不是简单机械地套用法条。尤其对于特种行业承包合同的无效处理，更应考虑市场因素，体现灵活性。

　　

　　【附录】

　　

　　作者：岳菁，立案庭助理审判员，立案组(副)组长。

　　

　　裁判文书：(2001)沪二中经初字第75号

　　

　　合议庭：壮春晖(审判长)王逸民岳菁(主审法官)

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