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我国赃物善意取得制度之构建——以物的静、动安全平衡为视角

发布时间2016年07月18日浏览量：来源:研究室作者：唐肖琴

　　一、问题的引出——实践之困惑

　　案例一：陆某趁无人之机，窃得放养在田畈里的两头小黄牛，陆某将两头小黄牛放养在其侄子张某家，后经陆某授权，其侄子将两头小黄牛以市场价9500元卖给郭某。后失主王某发现其被盗的小黄牛在郭某家，故报案。后陆某被抓获，公安机关从郭某处追缴了小黄牛，并将小黄牛发还给被害人王某。

　　案例二：胡某入户窃得一只价值人民币16万元的劳力士牌手表，经朱某介绍，胡某欲将该手表典当于汤某处，因该手表无相关证件及发票，经鉴定，该表系为真表，后汤某以4.5万元的价格予以典当（实为收购）。后胡某被抓获，劳力士牌手表被追缴，而从胡某身上扣押的4.5万元并未返还给汤某，而是发还给了其他因胡某盗窃遭受损失的被害人。

　　案例三：陈某从二手车交易市场购买了一台汽车起重机，该车具有相应的行驶证、产权证等证照齐全。后公安机关发现该车系盗窃赃物，犯罪分子制作了假发票、假合格证，并戳改了发动机号及车架号，利用了假牌照挂了车牌。一审法院依据《刑法》第64条“对被害人的合法财产，应当及时返还”，判决将赃车发还给原失主。善意第三人陈某多方申诉，再审仍判决维持原一审判决，对陈某要求将车辆归其所有的要求不予支持。（1）

　　问题的提出：1.案例一中，郭某根据农村惯例，以市场价收购了在张某家放养的小黄牛，郭某能否以善意取得阻却小黄牛被返还？小黄牛被返还给被害人王某，作为善意第三人的郭某的损失由谁承担？被告人陆某其侵犯的是王某的财产权利，郭某可否成为案件的被害人要求被告人责令退赔？

　　2.案例二中，以明显低于市场价格“典”与“当”物品，可否认为是明知是犯罪所得？劳力士手表被追回后，从被告人身上扣押的现金可否返还给典当行？典当行能否“善意取得”？

　　3.案例三中，通过市场公开交易而获得的赃物，能否适用善意取得？当赃物被追回发还给原权利人后，善意第三人的权益如何保护？善意第三人对赃物返的诉请在刑事诉讼阶段提出还是另行提出民事诉讼？如何平衡善意第三人的合法权益及被害人（因涉及到“物”的归属问题，使用“原权利人”更为妥当，以下就统一使用“原权利人”）间的利益？

　　二、赃物的追缴——善意取得能否阻却

　　（一）静态安全的利器——赃物追缴

　　受传统观念的影响，刑事审判往往注重对“人”的惩罚，而忽视了对“财”的保护，侦查机关也重“破案率”，而轻“追赃度”，有些甚至只抓人，懒追赃，仅通过判刑来惩罚罪犯，而忽视了刑法的另一功能——保护公民合法财产不受侵犯。

　　《刑法》第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

　　1.赃物的范围。《刑法》第64条规定，追缴与责令退赔的范围为“犯罪分子违法所得的一切财物”，没收的范围为“违禁品和供犯罪所用的本人财物”。那赃款赃物的范围包括哪些呢？《辞海》中解释“赃，盗窃所得的财物，亦指贪污、受贿”（2）；《法学词典》“犯罪分子用抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污、受贿、走私、投机倒把等非法手段取得的金钱和物质”（3）；《中国公安百科全书》“犯罪分子通过违法手段获取的金钱称作赃款，犯罪分子用非法手段猎取的物质称作赃物”（4）广义上的赃物包括用于违法活动的财物及通过违法获取的财物、孳息；狭义上的赃物仅指通过违法手段获取的财物、孳息。

　　2.正确理解“追缴”、“责令退赔”、“返还”与“没收”。有学者认为，《刑法》第64条采用了两个分号，是三句并列句，追缴与责令退赔的范围是“违法所得的一切财物”，返还的是“被害人的合法财产”，没收的是“违禁品和供犯罪所用的本人财物”。我们认为这种理解是片面断章曲意的，对于法律的理解不能仅从字面上去解释，而应整体、系统去解释。“追缴”、“责令退赔”是一种程序上的规定，任何案件的一切违法所得都应当去“追缴”，当赃物消灭或是无法还原的时候，就“责令退赔”，责令犯罪分子用其合法财产来退赔被害人，是对无法追缴的一种救济；而“返还”与“没收”却是实体性处分，“被害人的合法财产”应“返还”，“违禁品和供犯罪所用的本人财物”应“没收”。

　　（二）动态安全的盾牌——善意取得

　　善意取得制度是现代民法对所有权及它物权“绝对性”及“追及性”的一种修正，其通过牺牲所有权人或它物权人的“静态安全”来维护秩序的“动态安全”，从而维护整体市场交易安全。

　　1.善意取得制度的概念。史尚宽先生认为，“善意取得（gutglaeubigerErwerb），亦称即时取得，谓动产让与人纵无让与之权利，以所有权之转移或其他物权之设定为目的，善意受让该动产之占有者，取得其所有权或其他权利。”（5）通说认为，善意取得是指，无权处分他人动产的让与人，在不法将其占有的他人动产交付给买受人以后，如果买受人取得该动产时系出于善意，则其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。（6）我国《物权法》把善意取得对象扩大为动产与不动产，范围包括所有权及他无权。善意取得是对“所有权绝对”的修正，传统观念认为所有权无论到哪，都可追回，这种“绝对性”“追及力”观念，往往会使广大不确定的善意第三人遭受风险。现代民法吸收了日耳曼法的“以手护手”（HandmussHandWahren）原则，构建了善意取得制度，保护善意第三人权益，维护了交易“动态安全”，稳定市场秩序安全。

　　2.善意取得的理论基础。（1）物权法定原则，即物权的种类、内容及变动方式均由法律规定，不能自行约定及创设。这区别与债权，只要不违反法律禁止性规定，债权的种类和内容都可以自行约定。（2）物权公示原则，即物权的产生、变更、消灭，必须以法律规定的方式表现出来。因为物权具有排他性，这就要求其变动的时候，必须通过外部表现，使人能察知。（3）物权公信原则，物权的变动以登记和交付为公示方法，当事人如果信赖这种公示而为一定的行为（如买卖、赠与），即使登记或交付所表现的物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能影响物权变动的效率。（7）这就是因为物权具有公示性，其外部表现产生一种公信力，市场交易才能稳定有序。

　　3.善意取得的构成要件。我国《物权法》第106条明确规定了善意取得范围包括动产与不动产，且善意取得不仅适用于所有权，也适用于他物权。善意取得的构成要件：（1）标的物包括动产与不动产；（2）受让人须为动产或不动产的占有人；（3）主观上，受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（4）客观上，受让人受让动产或不动产时，以合理的价格予以受让；（5）外在形式上，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人，即受让人已实际占有。（8）

　　（三）静、动安全之较量——我国赃物善意取得的规定

　　对于赃物是否适用善意取得制度，我国的立法态度在静、动间摇摆，经历了四个阶段：

　　1.不承认赃物善意取得，注重“协调”。如1965年《关于没收和处理赃物若干问题的暂行规定》中规定“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道赃物而购买的，应将赃物无偿追回予以没收或退还原主；对买主确实不知道是赃物的，而又找到失主的，应当由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力赎回或赔偿损失，可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解，妥善处理。”这一规定，虽然不承认赃物善意取得，但在一定程度上考虑了善意第三人，规定了由罪犯赎回，不行则由善意第三人与原权利人进行调解解决。规定虽不够明确，只用“调解”一笔带过。把如何处理推给了司法实践中的办案人员，通过“协商”来解决矛盾。其社会背景是中国属于计划经济时代，传统观念强，思想朴素，用“调解”与“协议”的方式来解决“人民内部矛盾”。

　　2.完全不承认善意取得，只注重追赃。1992年8月，最高院研究室《关于对诈骗后抵债赃物能否判决追缴问题的电话答复》“赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债的，均应顺着赃款、赃物的流向一追到底，即使享有债权的人善意取得赃物，也应当追缴。”当时社会背景是犯罪率大幅度提升，国家要严惩犯罪，特别是经济类犯罪，通过限制犯罪所得的流向来抑制犯罪。此阶段，我国在追赃中严格要求“一追到底”，严厉打击犯罪分子，严格控制赃物流向市场或被转移、隐匿。

　　3.承认了赃物的善意取得制度，开始注重交易秩序。1996年最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第11条规定“行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属于恶意骗取，应一律予以追缴；如确实善意取得，则不再追缴。”2011年3月1日，最高院、最高检联合发布《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条也明确规定，若“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”思想观念上，从“一追到底”到逐步考虑善意第三人的利益、维护市场交易安全转变。

　　4.回避对待，赃物是否善意取得规定模糊。2007年3月颁布的《物权法》第106条规定了善意取得的构成要件，第107条规定了遗失物原则上不适用善意取得，但作出了例外规定。《物权法》第三次审议稿时，把“盗赃物”与“遗失物”规定在同一条文中，把“盗赃物”与“遗失物”是否适用善意取得予以同一态度处置。但最终《物权法》把盗赃物的规定予以了回避，以“对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，《物权法》对此可以不作规定。”（9）赃物是否适用善意取得成为我国法律回避的“模糊地带”。

　　三、借鉴各国立法——剖析赃物善意取得制度

　　（一）赃物善意取得的三种立法模式

　　1.基本否定赃物善意取得。代表的国家有俄罗斯、英国、菲律宾。《俄罗斯联邦民法典》第302条第1款“如果财产系从无权转让的人那里有偿取得，取得人并不知悉或者不可能知悉向他转让财产的人没有转让财产的权利，而当财产原是被其所有权人遗失或者被他交付其占有的人遗失时，或者是从他人两者那里被盗窃时，或者由于他们意志之外的其他方式而丧失其占有时，则财产所有权人有向取得人要求返还的权利。”（10）但随着市场经济的发展，市场交易安全也越来越被重视，为了维护市场秩序，对于善意第三人保护也逐步体现。该条第3款同时又规定“对金钱、无记名有价证券，不得向善意取得人要求返还。”这是一种注重“所有权绝对性原则”立法模式，立法旨在保护“物的静态安全”，维护所有权的完整性。

　　2.原则上否定赃物善意取得，但作出例外规定。这种立法模式有两种，一种是德国的立法模式，另一种是法国、日本、瑞士及我国台湾地区立法模式。德国模式是，原则上不承认赃物善意取得，但是对于金钱、无记名证券以及公开拍卖方式获得的作出例外规定；法国、日本、瑞士、我国台湾则是，原则上不承认赃物善意取得，但是对原权利人请求回复权作出时效规定，并且对于公开市场交易或拍卖获得的赃物，须有偿回复，这一立法模式，我国对遗失物的立法进行了类似的借鉴。

　　3.基本肯定赃物善意取得。典型代表的是美国，其立法旨在维护市场的交易安全，在所有权人的“静态安全”，遇到市场交易“动态安全”，在“正义”与“秩序”的价值取向，其选择了“秩序”，选择了不确定的、广大的“善意第三人”的利益。《美国统一商法典》第2403条“具有可撤销的所有权人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付的，购买人取得其所有权。”（11）

　　（二）适用善意取得的赃物

　　对于善意取得制度构建，立法者将“物”以占有委托物与占有脱离物进行区分，理论上认为，占有委托物适用善意取得，而占有脱离物一般不适用善意取得。对于赃物是否适用善意取得，我们也应当根据赃物的性质进行区分。

　　1.非基于原权利人的意志而丧失对物的占有——“盗赃物”。很多国家在立法时，都规定了盗赃物不适用善意取得。“盗赃物”不仅仅局限于因盗窃而占有的赃物，它是一种统称概念，我们对于非基于原权利人的意志而丧失占有的物，俗称为“盗赃物”。比如因抢劫、抢夺、强迫交易、聚众哄抢等犯罪而占有的赃物。由于物的丧失并非基于原权利人的意志，即原权利人是完全不能控制自己的意志的，对于“盗赃物”各国立法一般都是不适用善意取得，比如法国、德国、瑞士、日本、我国台湾地区。我国《物权法》第107条也把非基于原权利人的意志而丧失对物占有的遗失物，也排除在善意取得外，其立法理念是如出一辙的。

　　2.基于原权利人的意志而丧失对物的占有——“非盗赃物”，物的丧失占有，是基于原权利人一定的意志，即原权利人对物的丧失是具有一定的过错，常见的如诈骗、敲诈勒索、合同诈骗等犯罪而产生的赃物。比如在诈骗罪中，由于被害人（原权利人）应该预测到，其财产交付给实行欺诈的犯罪人之后，该财产存在被转让的风险。（12）。这是从“危险控制论”来分析，是否将物交给犯罪人，原权利人具有可控制性，其不可因为自己意志判断的错误决定，而把危险转嫁给善意第三人；也有人从经济学的角度去分析，认为原权利人“预防”对物的丧失占有，比从善意第三人“追回”物的经济成本更低。因此，很多学者都支持此类赃物适用善意取得。

　　3.合法公开市场交易之例外。“谓于公开之场所，买方卖方集合而为商品交易之场所，不问其为常设的或为临时的，抑为定期的，亦不问其从事于该商品交易之人之资格有无限制”（13）。各国立法几乎都规定了在公开市场交易上善意取得的赃物，适用善意取得，原物权人只有支付了合理价格，才能有偿回复，其立法旨在维护市场秩序。

　　（三）善意取得之例外

　　不管赃物是否适用善意取得，但各国对于货币、无记名有价证券均作出例外规定。货币与无记名有价证券具有其本身的特殊属性。货币具有高度可代替性，其具有流通性，属于典型的消费物，即货币的所有权与占有是不能分离的，谁占有了货币，谁就拥有了其所有权。有价证券是表示一定的财产权利的书面凭证，权利人行使权利必须持有价证券，原则上不得离开证券而行使权利。（14）所以无记名有价证券，其在一定范围内具有一定的流通性，因其不记名，且具有一定的价值，从“占有”的外观公示，推定为其“所有”。

　　1.肯定货币与无记名有价证券的善意取得制度。因为货币与无记名有价证券的“所有权”与“占有”具有不可分离的特殊属性，且具有高度流通性，特别是货币，其代表着国家最高的信誉，为维护交易安全和市场秩序，各国对于货币与无记名有价证券一般都承认善意取得。比如德国、法国、日本、我国台湾均有作出规定，甚至基本否定赃物善意取得的俄罗斯也作出了例外规定：“对金钱、无记名有价证券，不得向善意取得的人要求返还”（15）。

　　2.用赃款归还原先欠款问题。对于用赃款归还原先欠款，是否适用善意取得这一问题在司法理论有很大的争议，致使实践中操作也各不相同。有学者认为，赃款若归还个人欠款若适用善意取得容易被犯罪分子利用以转移赃物（16）。实践中也大量存在，犯罪分子通过犯罪手段获取赃款用于归还银行贷款。虽然法律规定若是“明知”可以构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或洗钱罪等，但“明知”这一主观上面的证据很难认定，现实中，往往把“不明知”就推定为“善意”，若无证据证明“明知”即可取得，势必会造成赃款大量转移。同时从民法责任归责原理说，先前债务，债权人对罪犯能否偿还债务具有一定的预见性，其应当承担不归还的风险，不能以侵犯别人的利益来弥补自己的损失，另外从“风险控制论”来说，债权人对自己的行为更具有可控制性。

　　（四）被害人回复请求权及其限制

　　赃物适用善意取得，并不是无限制的。通过赋予原权利人“回复请求权”及对“回复权”的限制，来平衡善意第三人与原权利人间的利益。

　　1.回复请求权的性质。对于回复请求权属于什么性质，理论界有不同的观点。（1）物权请求权说。该种观点认为，回复请求权是基于物权而产生的一种请求权。被害人行使的“回复请求权”以其对赃物的物权为基础，本质上属于物权请求权中的返还原物请求权。（17）（2）债权请求权说。该理论基础是，原权利人未行使回复权之前，该赃物属于善意第三人，只有原权利人行使了回复权后，其与善意第三人间才产生债权。王泽鉴认为“所谓请求‘回复’其物，顾名思义，自是以物归属于善意受让人为前提，若物仍属原权利人所有，应规定为请求返还其物。”（18）（3）特殊请求权兼形成权说。该说认为，回复请求权是法律特殊规定，且只要原权利人单方行使回复权即能回复，因此“回复权”是特殊请求权兼形成权。

　　2.赃物回复权的时效规定。赋予了原权利人回复权，回复权并不随时可请求，为了尽快促使其行使权利，免使第三人长期处于不稳定状态，多数国家用“时效”的来限制“回复权”。如法国规定了三年，日本规定了二年，我国台湾地区也规定了二年，瑞士规定了五年。对于该“时效”规定，各国对其性质都不同。（1）回复请求权时效为取得时效，属于除斥期间，如《德国民法典》第937条“自主占有动产达10年的人，取得所有权”。（2）回复请求权时效为诉讼时效。诉讼时效可以中止、中断、延长，其起算起点为知道或者应当知道“丧失”之日起，如法国、日本、瑞士均认为回复请求权为诉讼时效。

　　3.回复请求权的有偿行使。对于通过合法公开市场交易而获取的赃物，各国一般都规定其必须支付相对应的价格，才能回复其所有权。善意第三人通过支付合理的对价才受让了物，既然已延伸了物权的“回复权”，对于在公开市场交易而得的物，法律必须对基于这种信赖而给予其保护，通过“有偿回复”，来降低第三人的损失。

　　四、构建我国赃物善意取得制度

　　（一）以“动”制“静”——确定赃物适用善意取得制度

　　随着市场经济秩序的发展，交易秩序的安全越来越重要，通过对赃物性质的分类、回复权时效限制及公开市场交易例外等的规定，来构建我国赃物善意取得制度。

　　1.赃物性质的分类。根据赃物是否因为基于原权利人意志丧失占有的，我们把赃物分为“盗赃物”与“非盗赃物”。“盗赃物”——原权利人对于物的丧失无法控制，所以我们规定“盗赃物”不允许适用善意取得，即原权利人享有回复赃物所有权的权利，但“盗赃物”被回复后，善意第三人对罪犯享有债权；对于“非盗赃物”，原权利人对于赃物的丧失占有具有责任，根据过错原则，法律规定允许其适用善意取得，从而保护善意第三人的利益。

　　2.回复请求权时效规定。对于“盗赃物”原则上不适用善意取得，原权利人可以行使回复权，但对于回复权，我们通过时效规定，尽快促使原权利人行使“回复权”，对于回复权可以规定“二年”的时效，该时效为诉讼时效，自原权利人知道或者应当知道赃物丧失之日起，诉讼时效可以中止、中断、延长。

　　3.公开市场交易有偿回复。正是基于对公开市场的信赖，善意第三人才受让其物，为维护这种信赖关系，维护市场秩序稳定，对于不适用善意取得的“盗赃物”，我们可以通过“有偿回复”来弥补善意第三人的利益，稳定市场交易秩序安全。

　　（二）以“静”制“动”——赃物的善意取得的构成要件

　　我国《物权法》第106条对于一般物的善意取得进行了规定，对于赃物善意取得的构成要件其要求应更为严格：

　　1.赃物必须为“非盗赃物”，即赃物的丧失基于原权利人的意志。原权利人对于赃物丧失占有具有一定的过错，这是赃物善意取得标的特殊性决定。

　　2.受让人受让该财产时主观上是善意的，客观上必须支付了合理的价格。是否为“善意”是赃物取得重要条件，所以相对于一般物的善意取得，赃物的“善意”其要求更为严格，不能以“不明知”而推定为善意。受让人在受让财产时，必须已经尽了必要义务。本文第一部分案例二，典当行在受让劳力士手表时，必须要求对方提供相应的发票及证书；同时通过“价格”也可以推定其是否明知，如本文第一部分案例三中，经鉴定该表系为真表，受让价格远低于市场价，典当行不能以“受让”时其“不明知”盗窃物而推定为“善意”。

　　3.受让的赃物，必须按照法律规定进行交付，动产必须已经实际占有，不动产必须进行登记。只有受让人实际交付了赃物，其才能善意取得。

　　4.必须在公开的交易市场上受让。公开交易市场应作扩大理解，不仅仅包括拍卖会、商场、百货大楼这种传统的公开交易市场，也包括夜市地摊、网络商场，特别是随着社会发展，交易市场及方式的多样化、公开化，我们认为，只要是法律允许的交易平台，即可理解为“公开的交易市场”。

　　（三）静、动之平衡——权益之主张

　　当追赃与善意取得发生了冲突时，通过法律制约与权衡，来平衡原权利人与善意第三人的利益。

　　1.赃物由谁“占有”？从刑事角度来说，赃物不仅仅是原权利人及善意第三人争议的对象，也是罪犯犯罪的一种证据，赃物具有证据属性。公安机关在侦查阶段，必须对证据进行固定，最好的方式是由公安对证据予以扣押，在原权利人与第三人对“物”均有主张时，由谁占有，对任何一方都不公平，所以最好的方法就是由处于中间裁判的法院进行保管。

　　2.另行提起民事诉讼。赃物的归属问题，不仅仅是刑事追赃问题，是原权利人与第三人对物的归属争议问题，另行起诉比附带民事诉讼更为妥当。可以待刑事审判结束后，确认被告人有罪后，任何一方均可另行提起民事诉讼。刑事审判主要是对“人”进行判刑，对于财产及“物”的归属问题，由民事判决更为妥当，刑事案件不能因为民事纠纷而无限制拖延，所以先刑后民，另行提起民事诉讼符合法律及现实的需求。

　　3.“物权”及“债权”。赃物的善意取得不仅仅涉及到“物的归属问题”，同时也涉及到债权问题。当善意取得成立时，或者原权利人必须通过“有偿”才能回复物权时，罪犯与原权利人之间就产生债权关系；当善意取得不成立时，赃物即返还给原权利人，善意第三人与罪犯因原先的交易而产生了债权。所以通过民事审判，来确认物权的归属和债权的确认。

　　结束语：

　　静与动的安全，是物权价值所追求。赃物的追缴与善意取得，是刑与民中重要的制度，通过构建赃物善意取得制度，对传统所有权绝对性进行改进，通过平衡被害人与第三人间的权益，来协调“个人权益”与“国家秩序”的冲突。

　　（作者单位：兰溪市人民法院）

　　（1）李长坤：《刑事涉案财物处理制度研究》，上海交通大学出版社，2012年8月，第116页—117页。

　　（2）参见《辞海•语辞分册》：上海辞书出版社2003年版，第1405页。

　　（3）参见《法学词典》：上海辞书出版社1989年版，第823页。

　　（4）宋占生主编：《中国公安百科全书》，吉林人民出版社1989年版，第916页

　　（5）史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第351页。

　　（6）梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社，2004年版，第203页。

　　（7）魏振瀛：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2001年6月版216页。

　　（8）详见《中华人民共和国物权法》第106条之规定。

　　（9）胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第244页。