物权法《解释一》：物权预告登记制度
发布时间2016年07月20日浏览量：来源:中国律师网作者：师安宁
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《解释（一）》第四条未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
第五条买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的“债权消灭”。
上述两条解释是物权法定原则的精准体现，其解释的根据直接来源于物权法第二十条的规定，即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。该条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。
（一）预告登记的优先效力及排除规则
物权法《解释一》第四条规范的是物权流转中必须注意到是否存在预告登记的先行行为，如果存在该项先行物权登记状态的，则物权流转中的物权变动行为之效力将受制于预告登记权利人的意志。此点与司法负担的效应存在相似性，也即某宗物权被设定司法负担或预告登记后，其物权流转功能将法定受到限制而不能产生物权变动行为之效力。
第五条解释与物权设定之原因行为的效力状态直接相关，意味着当物权流转的基础法律关系被消灭后则该项物权流转中的有效原因行为即丧失，包括预告登记权利人放弃债权的，则意味着包括预告登记在内的设立物权的基础法律关系皆消灭，此种状态将受到合同法第三章“合同的效力”和第六章“合同的权利义务终止”的调整。根据合同法制度，合同的权利义务因履行、解除、抵消、提存、免除、混同、无效、撤销或拒绝追认等原因而终止，预告登记权利人放弃债权即意味着债的消灭，此时当然不能再因其曾经的预告登记先行行为而妨害后续物权流转行为的效力。
（二）预告登记的行政保护制度
2014年11月24日，国务院以第656号令颁布《不动产登记暂行条例》，自2015年3月1日起施行。该行政法规第三十四条授权由国务院国土资源主管部门会同有关部门制定实施细则。此后，2016年1月1日国土资源部以第63号令公布《不动产登记暂行条例实施细则》，并自公布之日起施行。
关于预告登记行政保护制度，在《暂行条例》中规定的非常原则，仅在第三条中规定“不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等，适用本条例”。大量的具有可操作性的规程被规定在国土资源部发布的《实施细则》中。如其第五章“其他登记”一章中，专门规定了更正登记、异议登记、查封登记和预告登记制度。
1、预告登记设定的原因行为。预告登记是一种以约定为存续基础并同时受到法定规则制约的物权登记类型，有关权利人可以按照约定申请不动产预告登记。应注意，备案登记与预告登记的法律效力并不相同。备案登记不产生阻却物权流转中物权变动行为的效力，而且备案登记可依单方意思办理。相反，预告登记可以产生物权负担效力，从而能够阻却物权的流转性。
尤为重要的是，预告登记只能根据约定作为设定依据，不得根据单方意思表示而设立预告登记行为。因为预告登记是物权流转中转让方对自身权利的一种自主限制，必须受制于其真实意思表示，如果未经权利人同意而受让方自行办理预告登记的，则不产生预告登记的效力。此时，转让方有权要求登记机关将该预告登记予以撤销，或者以诉讼方式行使撤销权。当然，如果转让方不遵守协议约定而拒绝办理预告登记的，则受让方有权根据双方的约定文件为据而单方申办预告登记。
2、预告登记设定的程序规则。《实施细则》对预告登记所需要的材料及程序规则是分类设定的。诸如，申请预购商品房的预告登记，应当提交已备案的商品房预售合同、当事人关于预告登记的约定文件以及其他必要材料。有一项特殊情形是，如预购人单方申请预购商品房预告登记的，预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限约定的，预购人应当如实提交相应材料。这一要求主要是考虑到预告登记的期限及所附条件，从而善意保护预售方的合法利益关切。
3、预告登记的行政保护效力。根据《实施细则》的规定，预告登记生效期间未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。显然，预告登记与司法保全具有相似的作用，但其在国家强制效力方面弱于司法保全措施，因为司法保全的效力具有法定性，一旦作出保全裁定，则登记机关、当事人及第三人均必须无条件地尊重其法律约束力，否则将有受到民事制裁甚至被追究刑事责任的可能。
预告登记后，对预告登记权利人的保护依赖于登记机关的“不作为”，即如果物权流转当事人要申请办理物权变动登记的，则预告登记机关负有法定“不予办理”的责任。这一制度的弊端是无法防止物权人对第三人的处分行为的实施，而且即便实施了处分行为也不会承担司法保全制度中的制裁责任，预告登记权利人仅能追究其违约责任。
预告登记的另一法定效力是防止产生“善意第三人”。因为根据物权法制度，善意取得的法定要件之一是“已经办理了登记”，而预告登记可以有效排除此类登记行为的发生。如此，则即便物权人擅自给第三方实施针对预告登记物的处分行为，亦因其无法办理登记而不能成为合法的善意第三人，从而使得预告登记权利人的优先权得以受到行政保护。
4、在建建筑物抵押权与预告登记权的冲突解决规则。《实施细则》规定，申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。
之所以在办理预告登记前必须注销在建建筑物的抵押权，就是因为抵押权与预告登记权均属于法定优先权，如果二者并存于同一物上则必然导致权利冲突状态。而且，抵押权的存续，必然对预告登记的设定足以构成排除效应，故必须先注销抵押权再办理预告登记。
5、预告登记的注销。预告登记被注销的原因包括，一是约定且被登记的预告登记期届满；二是预告登记虽未到期，但预告登记的权利人放弃预告登记、债权消灭的；三是有法律、行政法规规定的其他应当消灭情形的。此后，当事人可以持不动产登记证明、债权消灭或者权利人放弃预告登记的材料及其他必要材料申请注销预告登记。当然，此时的“当事人”主要是指物权人而非预告登记权人。
6、预告登记与正登记的转换规则。相对于《实施细则》第五章的“其他登记”而言，《实施细则》第四章所规定的“不动产权利登记”为正登记。预告登记是“其他登记”的一种类型，在法定情形下预告登记可以转换为正登记。当物权流转被预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人可以向不动产登记机构申请办理相应的正登记。
转换登记应遵循三项基本规则：一是债权未消灭。因为债权一旦消灭则预告登记必然消灭，那么依据预告登记而要求实施转换登记的申请就丧失了基础；二是应遵守三个月的转换登记期。超期后产生的法律效力是预告登记的“排妨”功能丧失，而并不意味着正登记权利人的物权丧失；三是按照当事人的申请和原预告登记的内容办理相应的正登记。即原预告登记系要求取得物权所有权的，办理所有权登记；原预告登记为抵押权的，则办理抵押正登记，并为权利人办理《他项权证书》。（未完待续）
（作者：师安宁，法学博士，北京大成律师事务所诉讼仲裁部主任、高级合伙人，中华全国律师协会民事专业委员会委员，最高人民法院《人民法院报》特约法治评论员，国土资源部《中国不动产》专家委员会委员）
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