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关于现行典当合同纠纷裁判的法律思考

发布时间2016年11月15日浏览量：来源:李论律师工作室的博客作者：李论辽宁成功金盟律师事务所律师

　　摘要：新中国成立之初废除的典当业，1987年随着我国经济体制改革的深入，又重新得到了政府的认可。但由于法律和行政法规至今没有确立典当业的法律地位，导致典当合同纠纷裁判五花八门。本文从典、当的概念入手，提出了现行典当合同纠纷只能依据现有有效法律进行裁判的观点。

　　关键词：典当、纠纷、裁判

　　旧中国存在的典当业，自新中国成立废除“六法全书”时起，仅在台湾地区保有。1987年随着我国经济体制改革的深入，典当业又重新活跃在我们的经济活动中，至今已经走过了27年的曲折历程。在这27年中，政府相关部门通过批准成立典当企业的方式，来体现对典当业的重新认可。典当业的重新兴起，以及典当业务量的逐步增大，反映了社会对多种融资方式的需求。作为一种融资手段，典当业在商品经济社会中，可以说对银行业起到了拾遗补缺的作用,他满足了典当物的所有权人对短期小额融资的需求。同时，对于具有较小使用价值的典当物，其交换价值也得到了充分体现。典当物的所有权人，在短期内急需资金而又无法通过银行或其他方式筹措时，以典当物品的方式获取资金，不失为一种选择。但是，由于法律至今没有确立典当业的法律地位，只有阶位较低的部门规章对典当业的组织形式、设立条件、股本金和股本结构、业务范围、当票、业务管理等作了规定，因此，典当业的经营活动至今仍然面临法律风险。

　　一、典、当的概念及其评判

　　中国传统民法意义上的典当,是指典押当营业人与典押当户设定典押当契约，典押当营业人的质权依其与典押当户合意及质物占有移转而生效，典押当合同允许订立流质契约条款，当户承担的为物的责任（我国台湾地区学者史尚宽的观点）。

　　商务部和公安部于2005年2月9日共同出台的《典当管理办法》给典当下的定义为:“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”《典当管理办法》第四十三条同时规定：“典当行应当按照下列规定处理绝当物品：（一）当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应当退还当户，不足部分向当户追索。（二）绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。从前述定义和规定可以看出，《典当管理办法》扩大了中国传统民法典当标的物的范围，将动产和不动产之外的其他财产权利列入了其中，同时缩小了流质（押）契约的适用范围，规定绝当物估价金额不足3万元的才适用流质（押）契约规则。该《典当管理办法》是我国当前调整典当法律关系的最新规定,也是典当企业成立和开展业务的主要依据。

　　笔者认为，《典当管理办法》所称的典当，只有绝当物估价金额不足3万元的规定，符合中国传统民法意义上典当的内涵，其他规定没有沿袭中国传统民法意义上的典当的内涵。《典当管理办法》所称的典当，除绝当物估价金额不足3万元的规定外，其他财产的典当是我国现行《合同法》中所指的借款合同，与现行《担保法》中所指的动产质权、权利质权、不动产抵押合同的合并。

　　典当与典权的区别。一般认为，典权是支付典价，占有他人的不动产而为使用、收益的权利，为用益物权。典当为营业质权,是特殊的担保物权，典当行在当期内不能对当物使用、收益。而且，设定典权的权利不专属于典当业，设定典当则专属于典当业。

　　二、我国典当制度的立法概况

　　1987年典当业恢复之初的几年(1993年之前)，不但全国人大和国务院没有出台对典当业经营活动进行规制的法律和行政法规，地方人大和地方政府也没有出台相应的地方法规或地方政府规章，国务院相关部委也没有出台相应的部门规章，甚至没有出台相应的行政规范性文件。因此，从法律层面讲，这一阶段典当业的经营活动是处于无法可依的状态，从经营层面讲，这一阶段典当业的经营活动是处于无序的状态。

　　１９８８年１月２６日，最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第１２０条，１９８８年２月１０日最高人民法院出具的《关于对张友良与赵天常房屋典当一案给全国人大常委会办公厅信访局的复函》（８８）民监字第１６２号，以及1992年9月14日最高人民法院出具的《关于出典人要求回赎已卖断的出典房屋不予准许的复函》，也没有涉及典当业的营业质权，均是有关典权的规定，而且是为解决历史遗留问题作出的规定。

　　1992年3月16日，最高人民法院出具的《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函》【1991】民他字第15号，是最高人民法院最早作出的指导下级人民法院审理典当企业与自然人当户之间合同纠纷的法律文件，还没有涉及其他企业当户。

　　1993年08月19日，中国人民银行下发的《关于加强典当行管理的通知》（失效），首次以行政规范性文件的形式明确：典当行是以实物质押形式，为个体工商户和城乡居民提供临时性贷款的非银行金融机构，其主管机关是中国人民银行。同时明确任何地方政府和其它部门不得批准设立典当行。

　　1994年8月5日，中国人民银行颁布的《金融机构管理规定》银发【1994】198号。首次以部门规章的形式将典当行明确为以法定程序设立，经营金融业务的机构。

　　１９９５年５月９日，广东省人大常委会颁布的《广东省典当条例》（失效）。首次以地方法规的形式明确了典当的概念。即“本条例所称典当，是指出当人将其拥有所有权的动产物品实际地交付给承当人，取得一定现金(即典当金)，在约定的期限内返还典当金而回赎该物品(即典当物)的行为”。这是典当业恢复以来最高阶位的专门立法。

　　1995年5月30日，公安部颁布《典当业治安管理办法》（失效）。明确规定：申请经营典当行，须持中国人民银行批准的文件，经所在地市、县公安机关审核，并经省、自治区、直辖市公安厅、局批准后，由市、县公安机关核发《特种行业许可证》。

　　1996年4月3日，中国人民银行颁布《典当行管理暂行办法》银发［１９９６］１１９号（失效）。明确规定：典当行是以实物占有权转移形式为非国有中、小企业和个人提供临时性质押贷款的特殊金融企业。同时规定：典当行以使用自有资金从事质押贷款业务为限。

　　2001年8月8日，原国家经济贸易委员会颁布《典当行管理办法》（失效）,将典当行定性为从事典当活动的企业法人，并首次明确了典当的概念，即：典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由此典当行非银行金融机构的身份也丧失了。

　　2005年2月9日，商务部和公安部共同颁布了《典当管理办法》。再次将典当行定性为从事典当活动的企业法人，并再次明确了典当的概念，即：典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。与原国家经济贸易委员会出台的《典当行管理办法》如出一辙。

　　2007年10月29日,最高人民法院《民事案件案由规定》第97条，2011年2月18日修正的《民事案件案由规定》第110条，均将典当纠纷列入了第三级案由。这说明最高人民法院从2007年起就确认了典当业的法律地位。

　　2011年5月6日，国务院法制办向社会公布了《典当行管理条例（征求意见稿）》，公开征求意见，至今没有正式出台。

　　2012年，《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》规定：设立典当行及分支机构的权限下放至省级商务主管部门。商务部印发《典当行业监管规定》，进一步明确了各级商务主管部门的监管职责。2012年12月5日，商务部颁布《典当行业监管规定》商流通发[2012]423号。将典当行界定为特殊工商行业。

　　此外，最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》（现已失效），以及20个最高人民法院的个案复函，所涉及或针对的都是房屋典权关系问题，与典当行的典当企业经营活动无涉。

　　三、我国当前典当制度存在的问题

　　我国当前调整典当法律关系的规范性文件主要有两个：一是商务部和公安部共同制订的《典当管理办法》；二是最高人民法院1992年3月16日下发的《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的函复》（以下简称《函复》）。但从立法权限看，这两个规范性文件都存在效力瑕疵。

　　1.《典当管理办法》的法律效力置疑

　　2000年7月1日施行的《立法法》第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”也就是说，国务院各部委和具有行政管理职能的直属机构制定规章的前提，是法律和国务院的行政法规、决定、命令已经对相关事项作出了规定。根据这一法律规定，在法律或者国务院的行政法规、决定、命令对“典当”没有规定的情况下，商务部和公安部是没有权力联合制定有关典当的部门规章的，因为，其出台关于典当的规定，没有上位法支撑。因此，2005年2月9日商务部和公安部共同制定的《典当管理办法》，由于违反了《立法法》的规定，严格讲是不具有法律效力的。

　　2.《函复》的内容及其效力置疑

　　（1）《函复》下发时的法律背景。中国人民银行《关于加强典当行管理的通知》没有出台（1993年8月19日），中国人民银行《典当行管理暂行办法》没有出台（1996年4月3日），原国家经济贸易委员会《典当行管理办法》也没有出台（2001年8月8日），商务部和公安部《典当管理办法》更没有出台（2005年2月9日）。当然《担保法》也没有出台。

　　（2）《函复》的内容。《函复》是在遵循中国传统民法意义上的房屋典权内涵的前提下作出的，并将不占有他人的不动产而为使用、收益的，自然人与典当行之间现实发生的典当合同纠纷定性为民间借贷纠纷、不动产抵押借款合同，认为,应当按照有关民间借贷和担保的规定来处理此类纠纷。可以说，该《函复》不具有普遍的指导意义,因为,典当行发生的大多数业务是在典当行与其他企业之间,典当行与自然人之间发生的典当业务极少。《函复》也没有涉及营业质权的问题。

　　四、典当合同纠纷裁判概况

　　由于《典当管理办法》的出台，依照《典当管理办法》被批准设立的典当企业越来越多，随着典当企业业务的扩大，有关典当合同的纠纷也大量涌现。那么，根据《典当管理办法》申请设立的典当企业，依据《典当管理办法》开展业务时，如果与当户发生纠纷，人民法院依据什么来作出裁断？

　　从司法实践来看，典当合同纠纷案件裁判争议的核心是典当合同纠纷案件裁判规则之争，具体体现在六个方面：一是法律适用之争；二是流质条款效力之争；三是综合费率效力以及能否预扣之争；四是典当与担保物权冲突之争；五是典当企业特许经营属性之争；六是典当合同效力之争。笔者认为，六个方面最核心的是法律适用之争，如果学术界和实务界就典当合同纠纷的法律适用问题达成广泛共识，其他方面的问题迎刃而解。

　　最高人民法院2007年10月29日出台的《民事案件案由规定》将典当纠纷列入了第三级案由之后，有的法院将典当合同纠纷界定为借款合同纠纷，有的法院将典当合同纠纷界定为民间借贷纠纷，还有的法院将典当合同纠纷就界定为典当合同纠纷。大多数法院在受理典当合同纠纷案件时，将其确定为典当纠纷。在对具体案件进行裁判时，有些法院直接将《典当管理办法》作为对典当合同纠纷案件进行裁判的法律依据并引用，有些法院将最高人民法院《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件应如何处理问题的复函》和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》作为对典当合同纠纷案件进行裁判的法律依据，还有些法院将《合同法》作为对典当合同纠纷案件进行裁判的法律依据。

　　典当合同纠纷案件裁判规则。一种观点认为,欲***典当纠纷的司法困境，在法律和行政法规没有对典当业进行规制的情况下，只能也必须从典当制度的本来面目出发，即以物质钱、只贷不存、流质契约三个典当业具有的显著特征为出发点，来确定裁判规则。第二种观点认为,欲***典当纠纷的司法困境，应当顺应时代潮流，尊重现有规章，依据《典当管理办法》对相关案件进行裁判。第三种观点认为,在现有法律框架下，只能依据现有有效的法律法规对典当合同纠纷案件进行裁判。笔者赞成第三种观点，理由是没有有效法律依据支撑的裁判是荒唐的裁判。

　　五、结论

　　在现有法律框架下，只能依据现有有效的法律法规对典当合同纠纷案件进行裁判。不可回避的是，典当企业开展典当业务，是以获得商务部批准，取得工商行政管理机关核发的从事典当经营活动营业执照为前提的，如果脱离《典当管理办法》，必然引发矛盾和问题，损害政府的形象。那么，如何解决这一问题？笔者认为，唯一的解决方案，是尽快完善典当的立法，使典当企业的经营合法化，别无他途。

　　作者：李论，辽宁沈阳人，辽宁成功金盟律师事务所律师。

　　参考书目：

　　1、洪永木主编：《最新六法全书》，台湾雷鼓出版社，民国81。

　　2、梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，法律出版社，1997.

　　3、梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998。

　　4、王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001。

　　5、曲彦斌著：《中国典当史话》，沈阳出版社，2007。

　　6、最高人民法院研究室编著：《最高人民法院民事案由规定适用手册》，法律出版社，2008。

　　7、韩汉君、吴贤达主编：《2009年上海典当业发展报告》，上海社会科学院出版社，2009。

　　8、奚晓明主编：《最高人民法院民事案由规定理解与适用》，人民法院出版社，2011。

　　9、韩汉君、吴贤达主编：《2012年上海典当业发展报告》，上海社会科学院出版社，2012。

　　10、胡宗仁著：《典当业法律制度研究》，中国政法大学出版社，2012。