商业银行“借新还旧”业务法律实务解析 ——基于最高院判例对担保法解释39条之最新阐释
发布时间2017年10月25日浏览量：来源:四川建筑房产律师网作者：周春梅(招商银行总行法律合规部）
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“借新还旧”是商业银行信贷业务中的常见做法，中国人民银行办公厅早在1997年《关于借款合同有关法律问题的复函》（银办函[1997]320号）中就已明确：
“以贷还贷（或借新还旧）是指借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为，新的借款合同只是对原借款合同中贷款期限等合同条款的变更，不能视为新借款合同虚构借款用途、双方意思表示不真实。该行为并未违反《中华人民共和国商业银行法》及《贷款通则》等有关金融法律、行政法规和规章的规定。因此，‘以贷还贷’的借款合同应属有效。”
该规定表明了金融监管机构对于商业银行“借新还旧”业务的认可，使得“借新还旧”在实际操作中有了政策保障。此后，最高院在2000年颁布的《担保法解释》第39条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”，该规定落脚点在于对保证责任的认定，但也昭显了司法机构对以新贷偿还旧贷这类行为予以认可的倾向性态度。
今年5月，国家发改委发布《对<关于充分发挥企业债券融资功能支持重点项目建设促进经济平稳较快发展的通知>的补充说明》，使“借新还旧”模式被鼓励应用于更多的领域中。但随着经济的持续发展和商业模式的不断创新，在“借新还旧”被广泛运用的同时，一些新的相关案例也引发关于“借新还旧”概念、范围和法律效果等各方面问题更广泛深入的讨论。
本文将在对最高院官方网站公布的（2014）民提字第136号民事判决书【中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行（下称“农行博州分行”）诉新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司（下称“新诚基公司”）承担担保责任再审案】进行回顾的基础上，结合笔者在从事法律合规审查工作中所了解到的商业银行“借新还旧”业务实际情况，对此予以详细分析，为商业银行办理“借新还旧”时准确认定业务性质和采取适当措施对担保进行妥善安排提供借鉴。
一、判例简介
（一）基本案情
2005年7月29日，农行博州分行下属阿拉山口支行与天任公司签订两份《借款合同》，借款金额分别为500万元和284万元。合同约定：借款为短期流动资金；借款用途为解付信用证；借款期限为2005年7月29日至2006年7月29日；担保方式为保证，担保合同另行签订。同日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订《最高额保证合同》，约定：新诚基公司为天任公司自2005年7月29日起至2006年7月29日在农行阿拉山口支行实际形成的最高额债务人民币800万元提供担保；合同项下发生各类业务的主合同、借款凭证或相关债权凭证不再送达保证人；新诚基公司在红山路8号的房产办理完抵押手续后，此担保合同自行解除。同日，农行阿拉山口支行向天任公司发放了500万元和284万元贷款。2005年8月初，农行阿拉山口支行与天任公司、新诚基公司三方共同签订一份《最高额抵押合同》，三方约定：抵押人（新诚基公司）自愿以红山路8号的房产为债务人（天任公司）自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在抵押权人（农行阿拉山口支行）处实际形成的最高额债务人民币800万元提供担保。但新诚基公司并未依此合同对红山路8号房产办理抵押登记。2005年8月8日，农行阿拉山口支行与新诚基公司签订了一份《房产抵押合同》，约定新诚基公司为担保自身贷款将红山路8号房产抵押于农行阿拉山口支行，并随后办妥抵押登记手续，但新诚基公司最终并未向农行阿拉山口支行借款。天任公司在贷款到期后未履行还款义务，农行博州分行遂向法院起诉请求判令天任公司和新诚基公司承担还款责任。
（二）审判过程和判决结果
审判过程中，一审法院和二审法院所查明事实一致，但在对事实的认定和适用法律上观点迥异。
就《最高额保证合同》，一审法院认为:《借款合同》与《最高额保证合同》为同一天签订，且《借款合同》明确约定借款用途为解付信用证，故新诚基公司对《借款合同》“借新还旧”用途是明知的，应当承担保证责任。但二审法院认为:《最高额保证合同》并未明确注明新诚基公司所担保借款的实际用途，且农行博州分行亦未提供其向新诚基公司告知了该借款系用于“借新还旧”用途的证据。因此，依据《担保法解释》第39条，新诚基公司应免除保证责任。
对于房产抵押，一审法院和二审法院均确认新诚基公司办妥抵押登记的房产实质是为天任公司涉案的借款提供抵押，但一审法院据此认定新诚基公司应按《最高额抵押合同》的约定，为天任公司债务承担抵押担保责任。而二审法院认为，因抵押担保与保证担保同为担保的法定方式，借款人的“借新还旧”行为无论对于抵押人或保证人而言均会改变其在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，进而导致对于担保人不公平的结果，故《担保法解释》关于保证章节的规定可适用于抵押担保。因此，新诚基公司作为《最高额抵押合同》的抵押人，在对于天任公司借款的实际用途系“借新还旧”不知情的情形下，依法应免除抵押责任。
最高院经过再审程序，最终确认并维持了二审法院的判决。最高院在此案中关于“借新还旧”认定的核心观点在于，天任公司借款用途所称的“解付信用证”，实质是通过借新贷用以偿付在信用证交易中所欠农行的融资垫款。虽形式上与“借新还旧”略有不同，但法律性质上均属以新债偿还旧债，且新债中的款项均不实际支付给借款人，而是直接用以冲抵旧债，故属于“借新还旧”的范畴；关于抵押担保有效性认定的核心观点在于，《担保法解释》第39条虽从文义来看仅针对保证项下的担保，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系与保证担保的特征相近似，在司法解释未对“借新还旧”中抵押人的责任承担问题做出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。因此，在无证据证明新诚基公司知晓其所担保的债务为“借新还旧”贷款情形下，无疑会影响新诚基公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果，根据《担保法解释》第39条，新诚基公司应免于承担担保责任。
最高院的这一判决对于“借新还旧”概念的认定、“借新还旧”中担保人责任的确定、以及《担保法解释》第39条的适用范围等问题，提供了新的思路。
二、焦点问题
（一）“借新还旧”概念的界定
首先，从“借新还旧”所涉主体来看，典型的“借新还旧”模式为债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款的行为。（见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》[M]，吉林人民出版社2000年版，第164页）这一概念下的“借新还旧”中新贷的债权人债务人即是旧贷债权债务人，亦称狭义的“借新还旧”，是司法实践所关注和确认的“借新还旧”模式，当然地适用于《担保法解释》第39条。
但在商业银行信贷业务实践中，新贷债权债务人与旧贷债权债务人不一致的情形并不鲜见，包括：债务人为偿还股东借款或其他债务而向银行借出一笔新的贷款（债权人不同）；以及债务人用银行贷款偿还第三人在同一银行借款或受让第三方到期债权即所谓第三人偿债（债务人不同）等。最高院就“中国进出口银行等与广州市万宝冰箱有限公司等借款担保与委托代理纠纷案”所做(2001)民二终字第166号民事判决书（见中国进出口银行等与广州市万宝冰箱有限公司等借款担保与委托代理纠纷案，(2001)民二终字第166号）明确了：“以贷还贷的构成以新贷和旧贷的贷款人、借款人同一为要件，借款人从第三人处拆借资金偿还所欠贷款人旧贷，不属于以贷还贷”，这是对于债权人不同情形下新贷偿还旧贷的认定。对于债务人不同的情形，最高院2003年就南昌市商业银行象南支行与南昌市东湖华亭商场、蔡亮借款合同担保纠纷案给予江西高院的请示答复明确了企业之间的资金流转行为不能推定为以贷还贷【最高人民法院《关于南昌市商业银行向南支行与南昌市东湖华亭商场、蔡亮借款合同担保纠纷案请示的复函》（[2003]民监他字第6号）】。可以说，从目前占主流的司法观点来看，新贷与旧贷的债权债务人主体同一，不发生变化是构成“借新还旧”的基本特征之一，新贷与旧贷债权人或债务人发生变化的情形应不适用《担保法解释》第39条规定。
其次，从“借新还旧”中新贷偿还的旧贷范围来看，也从一般贷款延伸至更广的范畴。在上述农行博州分行诉新诚基公司案中，阿拉山口支行与天任公司的借款用途为“解付信用证”。信用证、银行承兑汇票、保函等业务是商业银行贸易融资业务中常见的业务品种，银行在该等业务中，接受客户申请开证、开票或出具保函，在实际支付条件未成就之时形成的是客户对银行的或有负债，这一点与一般贷款业务是不同的。农行博州分行诉新诚基公司案中，最高法院认为新款用于解付信用证，法律性质上属以新债偿还旧债，且放款形式为直接用以冲抵旧债，故属于“借新还旧”范畴。按此思路，以新贷偿还债务人因信用证、保函、票据等或有负债项下银行垫款，也应纳入“借新还旧”的范畴，并适用《担保法解释》第39条的规定。
（二）“借新还旧”中担保责任的认定
根据《担保法解释》第39条，“借新还旧”中新贷担保人责任有以下几种情形：
（1）新贷与旧贷保证人为同一人，则新贷保证人应承担担保责任。
（2）新贷与旧贷担保人非同一人，新贷保证人知道或应当知道“借新还旧”事实的，则应承担担保责任。
（3）新贷与旧贷担保人非同一人，新贷保证人不知道“借新还旧”事实的，则不承担担保责任。
对于第一种情形，在新贷与旧贷保证人为同一人情形下，可推断担保人应当知道“借新还旧”事实，同时，该“借新还旧”也并未增加保证人责任，因此保证人应承担担保责任。
对于第二种情形中如何判断保证人知道或应当知道是问题的关键。关于“知道”的判定，通常是以存在明确书面证据为标准。例如：在借款协议、保证协议、借款申请材料、保证人出具函件或内部决策文件等中明确借款实际用途为“借新还旧”、“以贷还贷”且保证人签名盖章。如保证人在提供担保时不知情，事后了解到属“借新还旧”贷款，仍承诺承担保证责任的，该承诺有效。【见“开元支行与银河公司、旅游公司借款合同纠纷案”，最高人民法院（2002）民二抗字第22号民事判决书，载《人民法院案例与评注》编写组：《人民法院案例与评注•民事三卷》[M]，中国法制出版社2006年版，第290页】关于“应知”的判定，则需要综合事实情况加以判断。通常，新贷保证人对借款人情况是否了解是判定的重要标准。如新贷保证人与借款人具有关联关系，包括股权关系、上下级关系或法定代表人为同一人等，可推断担保人对“借新还旧”的知晓。此外，新贷保证人与借款人存在互保关系也可做此推断。在司法实践中，与借款人有关联关系的保证人在担保合同中承诺对借款人变更贷款用途等违反合同的行为承担连带责任，并实际履行了部分主债务，法院也会认定保证人知道或者应当知道“借新还旧”事实，并判决保证人承担担保责任。【见“大竹县农村信用合作联社与西藏华西药业集团有限公司保证合同纠纷案”，（2011）民申字第429号，载《最高人民法院公报》2012年第4期（总期第186期）】
对于第三种情形，之所以做此安排，主要考虑“借新还旧”可能存在《担保法》第24条规定的债权人与债务人未经保证人同意改变主合同条款以及《担保法》第30条债权债务人串通改变贷款用途涉及骗保而使保证人利益受损的问题。【见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第三版）[M]，中国法制出版社2015年，第179页】具体来说，在此种情况下的以贷还贷，保证人承担保证的可能是一笔死账，原本就不能收回了，让保证人出具保证有违民法上的公平原则【见刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》第二卷[M]，人民法院出版社2011年，第1265页】。然而需要指出的是，实际业务情况更为复杂，并非所有以新贷偿还旧贷都是由于债务人偿债能力出现问题而致。举例来说，由于信贷业务中银行收取的利率和费用随着监管政策和市场情况的变化时有调整，不少企业为了降低融资成本，由此滋生出“借新还旧”的需求；再如，由于资产整合、经营策略变化、财务报表调整、债权结构重构等等，企业也有可能产生贷款转化的需求。在这种情况下，并不能当然认定债权债务人骗保或断定“借新还旧”加重了不知情保证人的责任。笔者认为，本着从公平角度维护各方当事人合法权益的出发点，对于无充分证据证明新的保证人知晓“借新还旧”的情形，还是有必要结合业务实际情况综合判断“借新还旧”对保证人担保责任的影响，而不是简单认定不知情保证人完全无需担责。
（三）《担保法解释》第39条的比照适用
《担保法解释》第39条从体例和内容来看，明确的是“借新还旧”情形下保证人责任的情形，并不涉及其他担保方式如抵押、质押在“借新还旧”下的担保人责任认定问题。上述农行博州分行诉新诚基公司案中，最高院基于抵押担保的法律关系与保证担保特征近似，将该规定比照适用于抵押担保，最终判定新诚基公司免于承担担保责任。这为今后审理相类似的案件提供了较权威的审理思路。结合该思路，商业银行在处理“借新还旧”业务中的担保问题时，应当重点关注以下几个方面：
一是质押担保也存在像抵押担保一样，被司法机构认定与保证担保特性近似，而将《担保法解释》第39条参照适用的可能。
二是只有在抵质押担保为债务人以外的第三方提供的情况下，才会存在参照保证担保，在抵质押人对“借新还旧”不知情时会被认定担保无效的可能。如抵质押人为债务人本人，当然不存在不知“借新还旧”的情形。
三是从最高院对于《担保法解释》第39条可比照适用其他担保方式的思路来看，对于担保法及其解释中其他仅规定了部分担保方式适用的条款，在相关条件符合的情况下，也可考虑其他未纳入该等条款适用范围的担保方式在适当情况下的比照适用。
三、四川建筑房产律师相关启示
商业银行作为“借新还旧”中的债权人，如对相关法律风险不作分析研究并给予应有重视，极可能由于操作上的不当或疏忽导致脱保，增加“借新还旧”贷款风险。笔者谨在此结合前述分析和商业银行信贷业务情况，就办理“借新还旧”业务时的担保安排，提出如下建议：
首先，应确保担保人知晓“借新还旧”事实。银行在接受借款人的申请资料时，以及在与借款人、担保人签署借款协议、担保协议时，均应明确“借新还旧”的实际用途，避免使用“日常经营”、“资金周转”等模糊用语。对于“借新还旧”实际用途的描述应结合业务情况尽可能细化，如表述为以新贷偿还旧贷、以新贷偿还信用证、保函、票据等项下或有债务等。
其次，对于已经发生的存量信贷业务，如存在“借新还旧”且有新的保证人或第三方抵质押的情形，为了防范今后可能的脱保风险，商业银行应结合具体业务情况做适当梳理，包括核查现有文件、资料、往来函件等是否对于“借新还旧”有所描述并经该等担保人确认；如无确切证据可证明该等担保人知悉“借新还旧”事实且无法合理推断其知悉的，则应考虑督促该等担保人采取适当方式确认其已知晓“借新还旧”事实和自愿承担担保责任。
能够证明新的保证人或第三方抵质押人知悉“借新还旧”事实的证据，在实际业务中可能由于业务形式、阶段或流程的不同而有所不同，实践中需要结合具体情况灵活把握，除了确认相关主合同是否明确了“借新还旧”、“以贷还贷”等实际借款用途且该等担保人确认知悉主合同内容外，还可核实是否有该等担保人签署的相关会议纪要、备忘录等明确了“借新还旧”、“贷款重组”等事宜；借款人与担保人法定代表人是否为同一人或其董事会中有无兼任董事，如是，在双方就担保出具的董事会决议中是否有同一人签字等等。
最后，授信业务所涉及“借新还旧”的处理。授信业务实践中，银行通常会给予借款人一定的授信额度，允许其在授信期间内多次用款；授信品种也可能同时囊括一般贷款和其他各类贸易融资、保函、信用证或银行承兑汇票等；对应的担保通常是以最高额保证或抵质押担保的形式出现。如果授信申请人在授信期间内单笔业务到期需要以申请新授信的方式予以偿还，同样具有“借新还旧”的特性，且在授信期间内这种情况可能循环发生多次。考虑到担保为在核予授信额度时一次性出具，在授信期间和授信额度内发生的各笔具体业务并不需要担保人逐笔确认的特点，对于授信期间和授信额度内的“借新还旧”，同样可通过在担保文本中明确约定款项用途的方式处理。
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