对《保证担保合同》中“效力独立性条款”的思考
发布时间2017年11月29日浏览量：来源:《法学杂志》2017年第10期作者：辛安檩
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【中文关键字】缔约过失责任；独立保函；效力独立性条款
【全文】
本文拟阐述的作者对于“效力独立性条款”的思考，缘起于作者就《“XX-晋能债权投资计划”保证担保合同》（以下简称《保证担保合同》）与保证人一方商榷过程中，保证人就《保证担保合同》第十条“《保证合同》的独立性”部分内容提出的如下异议：
依据《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条的规定，建议删除《保证担保合同》第十条中“若《投资合同》因任何原因全部或部分被撤销或被认定为无效的，担保人仍应对债务人因《投资合同》全部或部分被撤销或被认定为无效而对债权人应承担的全部赔偿责任承担保证担保责任，其担保范围包括但不限于向债权人返还《投资合同》项下的本金、利息，赔偿债权人因《投资合同》全部或部分被撤销或认定为无效而遭受的全部损失”的表达。
本文拟就保证人在此引用《解释》第八条的合理性、《保证担保合同》第十条的性质、《保证担保协议》中“效力独立性”条款效力判断等进行分析，拟为“效力独立性”条款的设计提供更为明确的思路。
首先，从《解释》第八条的内容上看，其应当属于在“无效担保”情况下担保人的法律责任，即“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
同时，《中华人民共和国担保法》（以下简称“担保法”）第五条第二款就担保合同无效情形下法律责任的承担进行了规定，即“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。担保人根据其过错所承担的责任应归属于担保人就担保合同无效所承担的缔约过失责任。担保合同作为主债权的从属性合同，在法律法规无其他规定且当事人无特别约定情况下，其效力受到主合同效力的影响。在不同情况下，担保人缔约过失责任承担方式如下：
1、主合同有效而担保合同自身无效情形
《解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”
2、主合同无效导致担保合同无效情形
《解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”
然而，保证人建议删除的《保证担保合同》第十条部分内容为：“若《投资合同》因任何原因全部或部分被撤销或被认定为无效的，担保人仍应对债务人因《投资合同》全部或部分被撤销或被认定为无效而对债权人应承担的全部赔偿责任承担保证担保责任，其担保范围包括但不限于向债权人返还《投资合同》项下的本金、利息，赔偿债权人因《投资合同》全部或部分被撤销或认定为无效而遭受的全部损失”。其内容虽涉及主合同、即《投资合同》被确认无效时担保人责任的承担，但并非就担保人在《保证担保合同》无效时的责任承担所作约定。因此，我们认为保证人在此引用《解释》第八条的合理性值得商榷。
其次，保证人建议删除的内容应属于协议对担保范围的约定。
《保证担保合同》第十条效力独立性条款的完整内容为：“本《保证担保合同》效力独立于《投资合同》，若《投资合同》因任何原因全部或部分被撤销或被认定为无效的，担保人仍应对债务人因《投资合同》全部或部分被撤销或被认定为无效而对债权人应承担的全部赔偿责任承担保证担保责任，其担保范围包括但不限于向债权人返还《投资合同》项下的本金、利息，赔偿债权人因《投资合同》全部或部分被撤销或被认定为无效而遭受的全部损失。”在排除《解释》第八条对《保证担保合同》第十条的效力限制基础上，我们拟将效力独立性条款拆分为两部分以分别就其效力进行讨论。
1、对“本《保证担保合同》效力独立于《投资合同》”的效力判断。
担保行为的从属性与附属性均为各国法律、国际规则等认可并接受，但“备用信用证”、“见索即付保函”等“独立担保”形式的出现一定程度上冲击了传统的担保制度。然而，我国《担保法》等相关法律法规就不同担保形式中采用的独立担保采取了不同的态度，具体规定列举如下：
（1）《担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
（2）《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十二条规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”
依据《物权法》第一百七十八条规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》的规定。因此，在《物权法》生效后，抵押合同、质押合同等设定担保物权的合同中有关“效力独立于主合同”的约定将因违反《物权法》第一百七十二条的规定而存在效力瑕疵。
我们发现《担保法》允许协议方依据约定设立“独立担保”，但《物权法》仅承认依据“法律规定”成立的“独立担保”。然而，我们认为，《物权法》并不调整保证合同关系，保证合同当事人仍然可以按照《担保法》第五条的规定，通过意思自治的方式约定保证合同独立于主合同。因此，《担保法》第五条内容从法律上为“独立保证”在我国的适用提供了空间。与此同时，通过案例检索，我们发现法院对于“本《保证担保合同》效力独立于《投资合同》”效力认定存在着差异。
在最高人民法院就“湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷上诉案”作出的《民事判决书》（（2007）民二终字第117号）中，法院认为：“《保证合同》的第十四条均明确约定‘本合同的效力独立于主合同，不因主合同的无效而无效'，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。因此，洞庭水殖关于本案所涉保证合同中独立担保条款无效的主张有理，本院予以支持。”
而在山东省烟台市中级人民法院就“烟台市商业银行奇山支行与烟台华联发展集团股份有限公司保证合同纠纷案”所作《民事判决书》（（2000）烟经初字第154号）中，法院对于保证合同中“保证人的保证责任不因主合同的无效而免除”约定的效力予以认可，认为“对此应视为原、被告双方成立了独立的保证合同，该保证合同与主合同没有主从联系，其效力不受主合同效力的影响。因此，按照原、被告双方的约定及担保法的相关规定，原、被告签订的保证合同有效。”
通过进一步检索，我们发现在不支持“独立保证”条款的案例中，裁判机构的论证依据大多来自于“最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话--充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障”（2007年5月30日）中的相关内容，即“担保实务和审判实践对独立担保的适用范围存在争议，我们认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用”。
同时我们注意到，2016年7月11日最高院审判委员会通过《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》），自2016年12月1日起施行。该对“独立保函”的定义如下：“独立保函”是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺，明确独立保函的性质为付款承诺，不适用担保法关于一般保证或连带保证规定；强调独立保函的独立性，独立于基础交易关系，开立人对单据进行形式审查，除非存在独立保函欺诈申请止付，否则单据表面相符开立人即须见索即付；且该规定第二十三条将独立保函由国际商事交易扩展至国内交易，当事人可以在国内交易中适用独立保函。在现有法院判决中，已有法院援引《独立保函规定》中对“独立保函”所作定义向国内交易中的保证人主张保证责任。如在武汉海事法院就“重庆长江轮船公司与台州市银合投资担保有限公司海事担保合同纠纷案”所作《民事判决书》（（2016）鄂72民初698号）中，法院认为：“被告台州银合公司于2013年3月6日出具《履约担保保函》，该保函载明：被告台州银合公司在接到原告重轮公司提出的因第三人方圆公司在任何方面未能履约，或违背合同条款中任何责任和义务而要求没收第三人方圆公司履约保证金的书面通知（包括信函、电报、传真）后的15天内，在担保金的限额内向原告重轮公司支付该款项，无需原告重轮公司出具证明或陈述理由。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函规定》）法释【2016】24号的规定，从本案《履约担保保函》的形式和内容分析，该保函应属于《独立保函规定》第三条规定的独立保函。被告台州银合公司出具保函是为了保证船舶建造合同的正常履行，其在该保函中已明确表示对该船舶建造合同做了充分调查和了解，知晓该合同的履行情况。之后，被告台州银合公司又分别于2013年12月23日、2014年12月24日对该保函的保证期限进行延长，自2011年7月25日至2015年6月30日。截止保函有效期2015年6月30日，第三人方圆公司尚有一艘船舶还未交付。原告重轮公司于2015年6月29日向被告台州银合公司邮寄送达履约通知，要求被告台州银合公司承担担保责任，向原告重轮公司支付459.2万元，尚在保函有效期内。根据原、被告双方的约定和《独立保函规定》第六条规定，被告台州银合公司应径行向原告重轮公司支付履约保证金459.2万元。”
依据《担保法》第五条的规定以及目前法院支持在国内交易中采用“独立保函”的审判趋势，我们认为，《保证担保合同》第十条中“本《保证担保合同》效力独立于《投资合同》”的内容应无效力瑕疵。
2、对“若《投资合同》因任何原因全部或部分被撤销或被认定为无效的，担保人仍应对债务人因《投资合同》全部或部分被撤销或被认定为无效而对债权人应承担的全部赔偿责任承担保证担保责任，其担保范围包括但不限于向债权人返还《投资合同》项下的本金、利息，赔偿债权人因《投资合同》全部或部分被撤销或被认定为无效而遭受的全部损失”的效力判断。
在承认《保证担保合同》效力独立于《投资合同》效力的前提下，我们认为“若《投资合同》因任何原因全部或部分被撤销或被认定为无效的，担保人仍应对债务人因《投资合同》全部或部分被撤销或被认定为无效而对债权人应承担的全部赔偿责任承担保证担保责任，其担保范围包括但不限于向债权人返还《投资合同》项下的本金、利息，赔偿债权人因《投资合同》全部或部分被撤销或被认定为无效而遭受的全部损失”部分内容应当属于出现《投资合同》被确认为无效、《保证担保合同》仍有效情形时，保证人应该承担的担保责任范围，即保证人应当就偿债主体因《投资合同》无效承担的缔约过失责任进行保证担保。通过对相关案例进行检索，我们发现在现有案例中已有裁判机构在判决书中对类似条款进行了相同的定性。
在江苏省苏州市中级人民法院就“江苏太仓农村商业银行股份有限公司与连云港金泉皮业有限公司、灌南县永成磷肥厂等金融借款合同纠纷”作出的“（2015）苏中商终字第00499号”《民事判决书》中，法院认为，“《保证合同》中’如果主合同不成立、不生效、无效、部分无效或被撤销，保证人在本合同约定的最高担保金额和担保范围内对债务人因返还财产、赔偿损失等而形成的债务仍承担连带清偿责任‘的表述是对主合同无效时债务人承担责任的担保，即保证人对债务人因主合同无效而应承担的责任进行担保。”
因此，《保证担保合同》第十条的设计思路为在明确《保证担保合同》的效力不受主债权《投资协议》无效影响的前提下，进一步约定保证人应就债务人因主债权无效而承担的缔约过失责任进行保证担保，以期通过保证担保的设立最大程度地保障债权人的利益。通过以上论述，我们认为《保证担保合同》第十条的内容因不违反《担保法》第五条、《合同法》第五十二条以及五十四条的规定而不存在效力瑕疵，保证人建议删除的内容可供我们在以后保证合同的效力独立性条款起草过程中借鉴。
【作者简介】
辛安檩，2012年、2014年先后于西南政法大学取得法学学士、法律硕士学位后，于2015年取得南卫理公会大学LL.M学位。2016年1月至今就职于律师事务所，主要业务领域为金融、资产证券化等相关法律事务。
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