未取得执行依据的抵押权人直接参与分配制度研究
发布时间2017年12月28日浏览量：来源:北大法律信息网作者：钱仁伟
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【案情】
谢某与戴某于婚前共同出资购买了一套房屋并登记在谢某一人名下。2006年8月，二人书面约定该房屋为双方共有，并进行了公证，但未办理产权变更登记。2015年2月，为偿还个人债务、筹集炒股资金等，谢某瞒着戴某以房屋装修为由向某银行申请贷款60万元，并将该房屋作为抵押物。银行要求抵押物共有人签字时，谢某让黄某假冒戴某在抵押合同和抵押物清单上签字捺印，银行工作人员未按规定要求黄某出示身份证原件及结婚证原件核对。戴某得知谢某抵押房屋贷款一事后，多次找银行交涉。2015年10月，银行起诉要求谢某归还贷款本息，并行使抵押权。
【分歧】
本案的争议焦点是：银行是否善意取得抵押权？
第一种意见认为，涉案房产已办理抵押登记，设立抵押时仍登记在谢某名下，谢某与戴某并无证据证明银行知晓二人已约定为共有。要求戴某作为抵押人配偶在抵押合同上签字是银行的内部规定，不影响抵押合同的效力，即使抵押合同无效，银行也善意取得涉案房产的抵押权。
第二种意见认为，涉案房产设立抵押时虽然登记在谢某一人名下，但系谢某和戴某夫妻共同所有，谢某瞒着戴某与银行签订抵押合同，事后也未得到戴某的追认，属于无权处分，抵押合同无效。银行在设立抵押时存在重大过失，不构成善意取得。
【评析】
笔者赞同第二种意见，理由如下：
1.涉案房产属于谢某与戴某夫妻共同共有，谢某擅自抵押，属于无权处分，抵押合同无效。
虽然涉案房产的所有权登记在谢某一人名下，且产权登记发生在谢某与戴某结婚之前，但二人婚后约定为共有，根据婚姻法第十九条、物权法第一百零三条，涉案房产设立抵押时属于谢某与戴某夫妻共同共有。
物权法第九十七条规定，处分共有的不动产，应当经全体共同共有人同意。婚姻法司法解释（一）第十七条第（二）项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”因此，谢某瞒着戴某以涉案房产抵押贷款属于无权处分。对于无权处分行为人所签合同的效力，合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”谢某没有取得完整的处分权，戴某知悉后对抵押合同也没有追认，故抵押合同无效。
2.签订抵押合同时银行未审查签字人身份，存在重大过失，不构成善意取得。
涉案房产所有权由谢某一人所有变动为谢某、戴某夫妻共同共有未经公示，银行似可寻求善意取得制度的保护。物权法第一百零六条第一款规定了不动产所有权善意取得的要件：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
该条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。按照“参照前两款规定”的要求，不动产抵押权的善意取得应符合以下构成要件：1.抵押人系登记的权利人；2.抵押权人设立抵押时为善意；3.交易行为有偿；4.已办理抵押登记。本案中，涉案房产设立抵押时登记在谢某名下，银行已依约向谢某发放了贷款，涉案房产的抵押登记手续在抵押合同签订当日即已办理完毕，是否善意取得关键看银行设立抵押时是否为善意。
物权法司法解释（一）第十五条明确了不动产所有权转让中善意的认定标准为不知无处分权且无重大过失，并明确善意要件的认定采取推定的方法，即推定受让人为善意，由真实权利人就受让人的非善意负证明责任。参照物权法解释（一）的相关规定，可以确定不动产抵押权善意取得中的善意要件认定标准为：不知抵押人系无权处分且无重大过失。认定方式上采取推定，真实权利人对抵押权人在抵押设立时的恶意（明知）或重大过失（应知而不知）负举证责任。
重大过失的认定以未尽必要的义务为前提。要求已婚抵押人的配偶签字同意抵押，并通过核对身份证原件方式对抵押人配偶的身份尽形式审查义务，不应该认定为仅仅是银行的内部规定。银行业监督管理办法第二十一条第三款规定，银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。审慎经营规则的内容包括风险管理和内部控制，因此，遵守内部控制和风险管理措施，也是银行遵守审慎经营规则这一法定义务的表现。如允许银行一方面要求作为非登记权利人的抵押人配偶签字，另一方面又主张抵押人【中文摘要】最高人民法院通过司法解释的形式确立了未取得执行依据的抵押权人直接参与分配制度，但在对抵押权效力、抵押权范围与权属纠纷解决等问题却没有规范性文件加以明确规定。应当在立法层面对抵押权人直接参与分配制度进行明确规定，在司法实践中则需要形成抵押权联合审查机制，充分发挥调解在执行程序中的作用，促进非诉特别程序与参与分配程序的衔接，规范化建立当事人异议与审查机制。
【中文关键字】参与分配；抵押权人；抵押权；执行
【全文】
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定，对于被人民法院查封、扣押、冻结的财产享有担保物权的债权人可以直接参与分配，主张优先受偿权。这一规定给了未取得执行依据的抵押权人直接参与分配以法律依据。但是在司法实践中，由于在抵押权范围的确定、抵押权的审查、当事人就抵押权属产生争议后的解决机制等方面缺乏具体的规定，抵押权人直接参与分配制度在具体落实方面存在一定的问题。[1]本文从一起具体的执行案件出发，分析未取得执行依据的抵押权人直接参与分配制度在现实适用中存在的问题，并对上述问题提出相关司法建议。
一、一起执行案件中引发的思考
申请执行人甲与被执行人乙因债务纠纷进入执行程序后，乙经执行法官多次督促仍不偿还债务，甲申请法院拍卖被执行人乙名下的房产一套。乙所有的房屋上设有抵押，不动产登记簿上显示抵押权人为丙。丙得知该房屋已为法院查封后，径自向法院申请参与执行分配。此时，申请执行人甲提出，乙丙双方不存在真实的债权债务关系，该抵押权可能为虚假设立，因此对丙的参与分配提出异议。执行法官建议丙取得执行依据后再申请参与分配，因此丙向人民法院提出诉讼。法院经过审理发现双方债权债务关系无确实依据证明，该抵押权为虚假设立，因此判决驳回丙行使抵押权的诉讼请求。丙未取得执行依据，其享有抵押权亦被认定为虚假设立，因而终未能参与执行分配。分析该起执行案件中，可以引发关于未取得执行依据的抵押权人直接参与分配制度的两点思考。
（一）执行法官是否需要对抵押权进行实质性审查
未取得执行依据的抵押权人申请参与分配，执行法官毋庸置疑应当对该抵押权的存续进行形式审查，但在是否确有必要进行实质性审查这一问题上存在争议。在本起案件中，申请参与分配人甲为不动产登记簿所公示的抵押权人，具有法定的公信力，因此该抵押权的成立符合形式要件之要求，执行法官经过形式审查亦认可了丙作为抵押权人的法律地位。然而法院的裁判最终显示，抵押权人丙同被执行人乙之间不存在真实的债权债务关系，该抵押权实为虚假设立。可以发现，对申请参与分配人依据的抵押权进行的审查程序中存在漏洞，被执行人可能通过与第三人共谋虚假设立抵押权，从而通过抵押权人参与分配无须获得执行依据这一制度设计来损害债权人的合法权益。未取得执行依据的抵押权人申请参与分配这一制度的设立其用意在于进一步发挥抵押权的优先效力，减少取得执行依据所可能带来的诉讼成本，实现执行程序的高效进行。抵押权的规范化审查是该制度运用的前提，是否有效对抵押权进行审查是衡量这一制度有无具体落实的重要标准。但是目前，尚无相关法律法规对抵押权的审查程序作具体规定，执行法官在面临被执行人可能利用参与分配制度规避有效裁判执行的现状时，不免产生是否需要对对抵押权进行实质性审查的思考，但实质性审查涉及实体性问题的认定，同执行程序的实质又存在不相符合的问题。
（二）当事人就抵押权产生争议后应当如何解决
在执行程序中，未取得执行依据的抵押权人申请参与分配，执行法官经过形式审查推定抵押权成立，依据相关法律法规的规定，抵押权人此时可以进入执行程序参与分配，并且可以就抵押财产申请优先受偿。但是在本案中，申请执行人对抵押权提出异议，主张该抵押权为虚假设立，执行法官因此建议抵押权人取得执行依据后再行申请参与分配。执行法官的做法本身存在一定的不合理性，对抵押权的审查程序本身不存在明确规定，执行法官对抵押权的存在进行形式审查，
不应当因申请执行人的异议而要求抵押权人取得执行依据。[2]此做法的司法实践中有利于对债权人合法利益的保护，对实体公平正义的维护，亦不会因此加剧因对抵押权进行实质性审查带来的执行程序效率的影响。但是，要求抵押权人通过诉讼程序取得执行依据却与抵押权人直接参与分配制度设计的宗旨不相符合，亦不符合相关法律之规定，诉讼程序的进行亦带来了诉讼负担的增加。应当进一步探寻当事人就抵押权产生纠纷后的争议解决机制。
二、我国现行的未取得执行依据的抵押权人直接参与分配制度
（一）未取得执行依据的抵押权人申请直接参与分配的条件
理论上来说，未取得执行依据的抵押权人申请直接参与分配应当满足主体要件、对象要件、时间要件以及程度要件。
1、主体要件
主体要求包括申请人与被执行人两方，其中申请人应当是抵押权人，其所享有的抵押权的设立应当合法、有效，抵押权的存续期间尚未届满，包括经过登记设立的不动产或者特殊动产抵押权人和未经登记的特殊动产抵押权人。被执行人应当是是公民或其他组织，如果是法人则需要适用破产程序。强制执行债务人与参与分配债务人，须为同一人，其他债权人才可以参与分配。[3]
2、对象要件
对象要件指的是抵押人所主张的债权必须为财产性质的债权，指的是以给付一定数额的金钱为标的的债务，其本身不能为具有人身依附性的债务。对于人身性质的债务，其本身仅涉及履行是否可能的问题，并不存在不足以清偿全部债务的情形，故不符合参与分配制度的制度设计条件。
3、时间要件
时间要件指的是抵押权人申请参与分配的时间要求，必须在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。其中，虽然《江苏省高院关于执行疑难若干问题解答》的第12条已经做出了较为具体的技术性规定，但执行完毕的概念存在一定不确定性。执行完毕应当是指被执行人被查封、冻结、扣押的财产被分配完毕，但是这一时间段则具有很大的弹性，执行法院既可以在立案之后立即处理上述财产，避免有其他的债权人参与分配，亦可以对非金钱财产通过时间较长的程序变现等，给其他债权人得以参与分配的机会，使得这一时间要件的现状不具有确定性。
4、程度要件
程度要件指的是抵押权人申请参与分配应当在被执行人的财产不足以清偿全部债务的情形下提出，抵押权的优先效力使得在被执行人不具备破产资格情形下尚未取得执行依据的抵押人的合法权益得到同等保障。[4]其中，对于财产不足以清偿全部债务的认定不能过于严格，否则不利于参与分配制度所设立的目的。
（二）未取得执行依据的抵押权人申请直接参与分配的程序
1、抵押权人提出参与分配的申请
抵押权人符合申请直接参与分配的条件后，应当向原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，提供其享有抵押权的依据。执行法院应当向主持分配的法院递交该参与分配申请书，同时就执行情况进行说明。其中，执行分配的法院指的是首先查封、扣押或冻结的法院。如果首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施为执行财产保全裁定，则具体的分配应当在该院案件审理终结后进行。
2、主持分配的法院对债权人的申请进行审查和处理
执行法官对抵押权人的参与分配申请书以及证明其享有抵押权的材料进行形式审查，对于不动产抵押权一般是通过核对不动产登记簿中的记录来认定，而对于未经过登记的动产抵押权则主要依据抵押合同来确定。经过形式审查，认为申请人的抵押权具有法律效力，时效期限未经过，申请人具备申请条件的，可以决定接受抵押权人参与分配。
3、申请被受理，主持分配的法院进行的分配程序
主持分配的法院接受抵押权人参与分配的申请后，应当通知抵押权人在一定时间内向其申报债权，执行法官对债权数额进行审查，编制分配。抵押权数额的确定仍然依据登记的范围或者为担保合同所确定的数额来认定。主持分配的法院编制分配表要依据《民事诉讼法》和最高人民法院的司法解释规定的清偿顺序确定分配的顺序，以及确定分配数额。
4、申请被受理，申请执行人提出异议
主持分配的法院接受抵押权人的申请，此时申请执行人以抵押权人所依据的抵押权为虚假抵押为由提出异议。面对这一情形，目前我国并无现行有效的法律法规对其加以规定。在司法实践中，执行法官往往会先就争议事项同双方当事人进行沟通。如若不能达成一致意见，执行法官可能会要求抵押人通过诉讼取得执行依据后再行申请参与分配，正如本文中案例中所示。
5、申请被驳回，抵押权人提出异议
抵押权人的申请被驳回后，抵押权人主持分配的法院提出异议。由于相关具体规定的缺失，异议的审查同样由主持分配的法院进行。主持分配的法院经过审查认为异议不成立的，驳回抵押人所提出的异议。抵押人此时一方面可以通过诉讼程序取得执行依据后再行申请参与分配，另一方面也可以通过实现担保物权这一特别程序来维护自身的权益。
6、当事人对执行分配方案提出异议
抵押人、申请执行人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。
7、参与分配顺序的确定
参与分配方案所确定的分配顺序中占据首要顺位的为执行费用，在此之后方为依据抵押权直接申请参与分配的债权。如果存在多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。对于享有优先权的债权之后的普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。[5]
对于先向法院申请查封、扣押不动产的普通债权人，其所享有的仅为程序上的优先权利。正常情况下，债权人的财产足以清偿所有的债务，参与分配制度尚无可适用的余地，此时清偿顺序可以按照查封顺序进行依次受偿。但是在债权人的资产不足以清偿全部债务的情况下，抵押权人直接申请参与分配，此时先申请法院采取强制措施的债权人所享有的债权不具有优先性，只能与其它普通债权一样按同一顺序债权按比例受偿。
三、对未取得执行依据的抵押权人直接参与分配制度的反思
最高人民法院通过司法解释的形式确立了未取得执行依据的抵押权人直接参与分配制度，但在理论依据的层面司法解释的效力位阶不高，缺乏相关的具体制度加以明确规定，使得该制度在司法实践的运用中产生了许多的问题。应当对我国未取得执行依据的抵押权人直接参与分配制度进行反思，进而提出有关的完善建议
（一）直接参与分配的理论依据不足
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条对未取得执行依据的抵押权人直接参与分配制度作出了规定，但是其中内容的规定较为原则化，缺乏实务操作的有关规定，对于抵押权的审查、抵押权人的通知、存在异议的救济等问题都未做明确规定。最高人民法院《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》系统规定了参与分配具体实施中存在的问题，但是该规定最终却未能有效实施。地方法院发布的规范性文件中亦对此问题进行了规定，但仍然缺乏可操作性。江苏省高院《关于印发〈关于首查封普通债权法院与轮候查封优先债权执行法院之间处分查封房地产等相关问题的解答〉等指导意见的通知》中规定抵押人直接向法院申请参与分配的债权数额一般按照抵押登记所确定的范围为准，这一规定仍然不符合司法实践的需要。在司法实践中，抵押权本身涉及是否符合合法性、有效性要求的问题，[6]债权具体数额如何审查的问题，被执行人可能与抵押权人合谋虚构抵押权参与分配，从而损害顺位在后的抵押权人或普通债权人的利益，在制度设计时应当对此问题予以充分关注。
（二）抵押权的审查程序难以发挥实际效果
目前对于抵押权人参与分配所主张的抵押权所采取的审查一般为形式审查，即对不动产抵押权是否进行了抵押登记、特殊动产权属证明上的登记情况进行审查，并不对抵押权产生的原因行为之效力进行审查，这一审查形式符合执行效率的要求。但是在司法实践中，这一审查方式难以规避虚假设立的抵押权和时效经过的抵押权，亦难以具体确定抵押权的具体数额。抵押权的设立涉及合法性与有效性的问题，执行法官在执行过程中如若进行的仅为形式审查，则无法对上述问题进行明确，从而使得审查程序难以发挥实际效果。相反，如果对抵押权进行实质性审查，那么一方面会导致执行程序的效率受到影响，另一方面执行法官主要处理程序问题，实体性问题的认定可能交由审判庭的法官更为适合，亦不会构成对执行程序内涵的违背。对抵押权的审查程序应当进一步的明确，从而既充分保证未取得执行依据的抵押权人直接参与分配制度能够有效落实，发挥其提升司法效率的作用，又能够避免被执行人虚构抵押情况损害债权人合法权益情形的发生，维护实体的公平与正义。
（三）未明确抵押权人参与分配所产生纠纷的解决机制
最高人民法院《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》第十四、十五条规定了申请执行人对于抵押权人参与分配的有权向执行机关提出异议，[7]执行机关对异议进行审查与裁定，同时还对异议人申请上级法院复议的权利进行规定，该项规定体现了对民事诉讼法中执行行为异议的借鉴。但是对执行行为的异议主要针对的是执行行为本身的合法性问题，而不会涉及具体实体性问题的认定，而本条所规定的异议所针对的是针对抵押权的效力、抵押权数额的确定等方面，二者之间存在一定的矛盾。对于异议人所主张的抵押权效力问题，应当交由审判部门进行进一步的审查，由此方能更为切合审判程序与执行程序相分离的实质内涵。此外，由于该征求意见稿本身未能实施，故该项规定实际未发生法律效力。而在本文所谈到的案件中，双方当事人就抵押权的效力产生争议后，执行法官主张抵押权人应当通过诉讼程序先行取得执行依据的纠纷解决办法亦欠妥当。抵押权经过公示，具有公信力，非经法定程序不能推翻其现实效力。执行法官主张抵押权人通过诉讼取得执行依据显然影响了诉讼效率，同时也使得实现抵押权这一特别程序形同虚设。
四、完善未取得执行依据的抵押权人直接参与分配制度的建议
（一）制度设计层面
1、立法层面对抵押权人直接参与分配制度进行规定
参与分配制度目前为最高院以司法解释的形式确立，其效力位阶较低，缺乏足够的理论基础。应当在民事诉讼法进行修订时明确参与分配制度，对未取得执行依据的抵押权人直接参与分配的进行作具体规定。[8]民事诉讼法中有关参与分配制度等规定应为原则性的规定，其具体表述应当包括参与分配的执行依据、申请参与分配的主体、申请参与分配的条件，以及关于未取得执行依据的抵押权人直接申请参与分配的特殊情形。
2、法院系统内部对抵押权人直接参与分配制度作具体规定
最高人民法院与地方人民法院应当对参与分配制度进行具体规定，但是目前最高人民法院《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》并未切实实施，而地方法院对于参与分配制度所做的规定却仍显得机械化，难以解决司法实践中遇到的问题。最高人民法院应当以司法解释形式进一步明确执行程序中参与分配制度中的具体问题，其中应当包括对抵押权人直接参与分配所依据的抵押权的审查、抵押权范围的确定、当事人异议与纠纷解决程序等方面。地方法院可以结合当地的实际情况，对于司法解释所未涉及或者不明确的地方作进一步的细节性规定。
（二）司法实践层面
1、抵押权效力的审查
对抵押权效力的审查应当仍然以形式审查为主，对抵押权本身对合法性与时效性审查应当在审判程序之中进行。但是对于执行法官而言，其自身也应当明确自己的所具有审慎的审查义务，严格履行形式审查的责任。通过书面审查设立抵押权的有关材料，必要时同地方房屋管理、国土资源等部门进行联系，形成抵押权联合审查机制，对于抵押权的效力进行严格的形式审查，避免当事人虚设抵押权、损害债权人合法权益情形的发生。对于不动产抵押权的审查，应当以不动产抵押登记为主进行，重点审查抵押权形成的顺位、抵押权的时效等方面，同时原则上以抵押登记所确定数额作为抵押权的范围。对于特殊动产抵押权的审查，由于抵押登记在此仅具有对抗效力，故抵押权效力、抵押权范围的判断原则上应当依据抵押合同所明确的范围来判断。
2、执行调解在执行程序中的运用
执行法官应当在抵押权人直接申请参与分配程序的进行过程中，充分发挥调解在其中所能够起到的作用。调解所能够解决的问题具体包括以下三个方面，其一是抵押权数额的确定。执行法官应当在权衡各方当事人权利的情况下，组织当事人进行调解，引导当事人就抵押权的数额与具体分配方案达成一致，从而避免实体性争议的进一步发生。第二个方面体现在抵押权效力的审查方面，执行法官原则上对抵押权的效力进行形式审查，但是在审查的过程中也需要同当事人进行沟通，对形成抵押权的事由、抵押权的产生等问题进行一定的了解，对于关于抵押权效力产生的争议，辨明双方存在的曲直，化解当事人之间的矛盾，同时也有利于形式审查的有效开展。第三方面则是纠纷的解决，当事人就抵押权的效力、抵押权的范围等方面产生争议，一方当事人就抵押权人的参与分配提出异议，此时执行法官应当切实做好双方当事人之间的沟通协调，尽可能的运用调解的方式解决当事人之间的纠纷。减少当事人就债权的真伪、数额提出异议而进入分配方案异议或分配方案异议之诉程序中，提高执行分配款项效率。如若纠纷难以化解，此事也应当及时处理，运用纠纷解决机制解决当事人之间的纠纷。
3、非诉特别程序与参与分配程序的衔接
执行法官可以促成抵押权人通过非诉特别程序实现其担保物权，推进非诉特别程序同参与分配程序的衔接。执行法官应当在拍卖程序启动前通知抵押权人，组织双方就抵押权的真伪和数额进行协商，如协商不成，此时可以建议抵押权人向人民法院申请实现担保物权，人民法院以裁定的形式明确担保物权的效力与范围，从而解决当事人之间的纠纷。[9]实现担保物权作为非诉特别程序，本身具有审理期限短、程序便捷的特点，当事人亦无需缴纳诉讼费用，相较于诉讼程序而言对解决这一纠纷更为适宜。实现担保物权特别程序与参与分配程序的衔接，一方面使的抵押权的实现具有程序上的保障，实体上的债权人的合法权益得到了进一步的保障，于司法效率上而言同时体现了对司法资源的节约。[10]在法院作出拍卖、变卖抵押财产的裁定后，执行法官仅需要依据非诉裁定所确定的数额来明确参与分配的抵押权范围，执行程序的效率亦得到了保障。非诉特别程序与参与分配程序的衔接能够实现执行款项分配矛盾的化解和执行程序的高效之间的平衡。
4、当事人的异议与审查机制的确立
抵押权人直接申请参与分配后，执行法官通过形式审查裁定抵押权人参与分配，此时当事人应当如何向执行法官提出自己关于抵押权效力的旨意？双方当事人因此产生的纠纷应当如何解决？应当确立当事人异议与执行机构的异议审查机制，当事人认为执行法官所确定的抵押权效力、抵押权范围等事项存在问题时，可以向执行机构提出异议。执行机构应当依照事实与法律之规定对当事人对异议进行审查，如若认为异议成立的，裁定中止执行；异议不成立的，裁定驳回异议。对于抵押权人，如果异议成立中止执行，则其可以申请实现担保物权这一特别程序以取得执行依据。《关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》中对于异议审查后的救济措施规定的是向上级法院申请复议，但是其中存在一定的不妥当性，原因在于抵押权效力应当按照实体性程序确立，执行程序应当具有其专业化的特征。
【作者简介】
钱仁伟；扬州市邗江区人民法院
【注释】
[1]参见毋爱斌：《“解释论”语境下担保物权实现的非讼程序》，《比较法研究》2015年第2期。
[2]参见张玉海：《登记对抗主义下未登记抵押权在抵押人破产时的效力》，《法律科学》（西北政法大学学报）2016年第5期间。
[3]丁亮华：《参与分配：解析与探讨》，《法学家》2015年第5期。
[4]江必新、刘贵祥：《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》，中国法制出版社2015年版。
[5]参见许德风：《论担保物权在破产程序中的实现》，《环球法律评论》2011年第3期。
[6]参见高圣平：《担保物权实现途径之研究》，《法学》2008年第1期。
[7]谭筱清：《优先受偿权及其在执行程序中的理解与适用》，《苏州大学学报（哲学社会科学）》2006年第1期。
[8]尹伟民：《民事执行程序中的参与分配制度》，《当代法学》2003年第12期。
[9]王利明：《试论动产抵押》，《法学》2007年第1期。
[10]李林启：《我国实现担保物权的程序性质》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》2015年第3期。配偶签字与否不影响抵押的效力，徒增抵押方的成本，从权利义务对等的角度看，也有失公平。此外，要求银行按照既定的规定审查已婚抵押人的配偶是否同意抵押，并未加重银行的负担。在当前的金融市场下，银行在交易中获取贷款人和抵押人等方面的信息具有优势地位，审查抵押人配偶是否同意抵押所需的手段并没有超出银行的能力范围，审查该事项所需的成本也没有超过合理限度。
综上所述，本案某银行在签订抵押合同时未严格按照操作规程核实抵押人配偶的身份证、结婚证原件，对其身份未尽审查义务，客观上存在重大过失，不符合法律规定的善意要件，不能依据不动产抵押权善意取得制度获得涉案房产的抵押权。
（作者单位：浙江省江山市人民法院）
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