最高法院:抵押登记的时间究竟应如何确定?
发布时间2018年01月15日浏览量：来源:法客帝国作者：唐青林 李舒 李元元(北京市安理律师事务所)
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最高人民法院
抵押登记时间应依抵押权记载于不动产登记簿上的完成时间确定
裁判要旨
权利证书上记载的抵押权设定时间早于抵押登记实际完成时间的，应以抵押权实际记载于不动产登记簿上的时间作为押登记完成的时间，并以此为基础来确定第三人是否知晓不动产登记权利状况。
案情简介
一、2009年12月9日，济宁中院作出（2009）济民一初字第16号民事调解书（以下简称第16号调解书），确认和源公司与丰泽圆公司双方达成协议的内容为：一、丰泽圆公司欠和源公司本金2438万元及利息4733463.55元，共计29113463.55元。丰泽圆公司以其案涉房屋抵付欠款21774720元。
二、农行济宁分行与丰泽圆公司2008年4月14日签订借款合同，2009年1月19日，农行济宁分行与丰泽圆公司签订抵押合同，丰泽圆公司案涉房屋未预售在建工程为上述贷款提供抵押担保。2009年6月11日申请房产抵押登记，2010年1月11日出具济宁市房他字第1000214号他项权利证书，记载的抵押权设定时间为2009年6月11日。
三、因丰泽圆公司贷款到期后，仅归还银行22万元，农行济宁分行起诉要求还款。济宁中院于2010年12月8日作出（2010）济商初字第47号民事判决，其中第二项判决农行济宁分行对案涉房屋享有抵押权。
四、农行济宁分行向济宁中院申请再审，以第16号调解书损害其法定抵押权为由，要求撤销第16号调解书。济宁中院再审一审判决支持其诉请。
五、和源公司不服，上诉至山东高院，山东高院再审二审判决驳回上诉。
六、和源公司仍不服，向最高法院申请再审，最高法院再审判决撤销山东高院的再审判决，改判驳回农行济宁分行的请求。
败诉原因
本案中和源公司最终的胜诉，绝对可以用“惊心动魄，绝地反击”来形容，农行济宁分行的败诉也可以用“扼腕长叹，功亏一篑”来总结。本案中，农行济宁分行的败诉原因在于虽然案涉房屋申请抵押登记的时间在2009年6月11日，权利证书上记载的抵押权设定时间也为该时间，但实际上该抵押权完成登记的时间却远在该时间之后的2010年1月11日，前后相差七个月之久。而就在这七个月内，作为债务人的丰泽园公司与和源公司达成以物抵债协议，并作成了本案的第16号调解书。
本案的争议点即在于第16号调解书所涉及的以物抵债协议是否侵害了农行济宁分行的抵押权，而要确定这一点需要确定农行济宁分行的抵押权是否设定于第16号调解书之前。在本案的一二审判决中，山东两级法院均以权利证书上记载的抵押权设定时间认定农行济宁分行的抵押权设定在先，进而支持了农行济宁分行的诉请。但最高法院却以本案的抵押权实际记载于不动产登记簿上的时间来确定抵押权设定的时间，并以此为基础确定该抵押权登记是否具有对抗后续权利人的效力。据此，最高法院最终认定，和源公司在与丰泽园公司签订以物抵债协议、作成第16号调解书时，农行济宁分行的抵押权并未设定，故第16号调解书不存在侵害其抵押权的可能性，故最终判决驳回了农行济宁分行的诉请。农行济宁分行因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1、除法律明确规定外，以不动产设定抵押的，应当办抵押登记。未办理登记的，抵押权即未设立，不仅不能取得对抗后续权利人的效力，也不能取得优先受偿的效力。
2、进行不动产登记，应注意申请查阅不动产登记簿。《物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”该法第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”结合以上两个条文可知，确定权利人是否享有不动产物权（包括不动产抵押权），应以不动产登记簿为准，不动产权属证书仅为证明不动产权利的证据之一，不具有绝对效力，不动产权属证书与不动产登记簿记载不一致的，原则上以不动产登记簿为准。因此，在进行不动产交易时，查看当事人的权属证书固然重要，但更为重要的是要向不动产登记机关申请查阅不动产的权属状况，防止不动产登记簿上记载的情况与不动产权属证书不一致。
3、不动产登记机关在不动产权属证书上注明的不动产权利的设定时间没有任何意义。不动产权利设立、变更、转让和消灭的时间起点应为权利记载于不动产登记薄之日。本案中，济宁不动产登记机关将所谓的抵押权设定时间注明在不动产权属证书上，不能产生任何《物权法》上的法律效果，更不能作为确定不动产权利变动与否的依据。
相关法律规定
《物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第十六条不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。
第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。
第十八条权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
以下为最高法院在“本院认为”部分就此问题发表的意见：
本院认为，本案的焦点问题是和源公司与丰泽圆公司达成的以房抵债协议是否侵害了农行济宁分行的在建工程抵押权。分析认定如下：
第一，关于第16号调解书生效时间以及农行济宁分行在建工程抵押权设定成立时间。1.农行济宁分行与丰泽圆公司于2009年6月11日共同向济宁市房产管理局申请房产抵押登记，但是其实际取得房屋他项权利证书的时间是2010年1月11日，前后相差数月。农行济宁分行也承认在此期间内，当地尚未实施不动产登记簿制度；而且，在2009年6月11日至济宁市房产管理局实际颁发证书的2010年1月11日期间内，该申请设定抵押登记行为并不能起到对外公示效力。因此，对在此期间内无从知晓该权利设定内容的不特定第三人而言，农行济宁分行与丰泽圆公司的申请行为并不能产生设定抵押权登记的他物权效力。一审、二审法院以权利证书中记载的抵押权“设定日期”是“2009年6月11日”为由，将该日期作为抵押权设定成立时间，既对无从知晓该权利存在的人而言是不公平，也缺乏事实基础和法律依据。和源公司认为农行济宁分行关于在建工程抵押权的确认时间，最早也只能从其实际领取权利证书的2010年1月11日起算的观点，有事实基础，本院予以采信。2.根据已经查明的事实，和源公司与丰泽圆公司之间的纠纷于2009年6月涉诉至一审法院同年12月9日出具第16号调解书，在农行济宁分行取得案涉房屋他项权利证书之前，该调解书已经生效。由此可见，第16号调解书生效时间在先，一审、二审法院认定农行济宁分行关于在建工程抵押权设定时间先于第16号调解书，并据此得出调解书侵害了农行济宁分行合法抵押权的结论，属于认定事实错误，应予纠正。
案件来源
邹城市和源房地产开发有限责任公司与中国农业银行股份有限公司济宁分行、山东省济宁丰泽圆房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审复查与审判监督民事判决书[最高人民法院（2013）民提字第97号]。
延伸阅读
关于抵押权设立时间的三条裁判规则
裁判规则一：抵押权自登记完成之日起设立（案例一）
案例一：大连海岸东方投资有限公司与中国建设银行股份有限公司大连天津街支行、大连海岸东方置地有限公司、大连欧美亚房地产开发有限公司、朱清明、西庆国其他撤销权纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2014）民一终字第34号]最高法院认为：“本院认为，依据《物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。依据（2012）辽民二初字第32号民事判决和本案查明的事实，置地公司已经以包括涉案578套在建工程在内的1740套在建工程作为抵押物，与建设银行签订了抵押合同，并于2009年12月31日在房产部门办理了抵押登记。对此事实，各方当事人均无异议。因此，自2009年12月31日办理抵押登记时，建设银行就取得了对涉案578套在建工程的抵押权。”
裁判规则二：未办理抵押权登记的，抵押权未设立（案例二~案例四）
案例二：李向龙与商都县众邦亿兴能源材料有限责任公司、韩福全等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2015）民申字第3256号]最高法院认为：“关于原审适用法律是否错误的问题。根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。原审认为抵押合同成立，抵押权并未设立，李向龙可以主张众邦公司在土地使用权范围内对债务承担连带清偿责任，但不能就土地使用权主张优先受偿，适用法律并无不当。众邦公司主张原审存在适用法律错误的情形，缺乏依据，本院不予支持。”
案例三：中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行与哈尔滨中财房地产开发有限公司金融借款合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申886号]最高法院认为：“本案抵押权是否有效设立的问题。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，‘应当办理抵押物登记的，抵押合同自登记之日起生效’。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，用正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，虽然双方当事人均同意用8810号抵押合同的抵押物继续为本案8821号借款合同3500万元进行担保，但双方当事人未对8821号借款合同约定的抵押财产重新登记或变更登记，故原判决认定本案抵押权未有效设立，认定事实清楚，适用法律正确。”
案例四：卞忠华与张家港市永佳金属结构件制造有限公司、张家港市蓝江通用机械有限公司民间借贷纠纷再审民事判决书[江苏省高级人民法院（2016）苏民再383号]该院认为：“关于抵押权是否设立的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。虽然蓝江公司与卞忠华就案涉房屋签订了《抵押合同》，该合同成立并生效，并且也向当地房管部门递交了申请抵押登记的相关文件，但最终因卞忠华未能取得案涉房屋的他项权证书，故抵押权未设立。卞忠华主张抵押权已设立，并主张对抵押房屋享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。”
抵押权登记机关为不动产登记部门，向公证机关申请抵押权登记不能发生设定抵押权的法律效果（案例五）
案例五：中国建设银行股份有限责任公司郴州香雪路支行与黄纪红、盘新才等金融借款合同纠纷二审民事判决书[湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第7号]该院认为：“关于黄纪红和东波水电开发公司是否应对金狮民族水电公司本案债务承担抵押担保责任的问题。黄纪红和东波水电开发公司均为金狮民族水电公司本案借款提供了抵押担保、签订了抵押合同，抵押物分别是苏仙区扶塘电站和郴州东波民族水电站，该抵押合同是当事人的真实意思表示，内容不违法法律法规的禁止性规定，抵押合同依法成立、合法有效，但上述抵押物均是在郴州市苏仙区公证处办理的抵押登记，而我国相关法律法规并未赋予公证处办理抵押登记的效力，故该抵押登记应属无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以在建工程抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，虽然黄纪红和东波水电开发公司与建行郴州香雪路支行签订的《抵押合同》成立，但因抵押登记不当，建行郴州香雪路支行的抵押权不能成立，上诉人主张对黄纪红和郴州东波水电开发有限公司的抵押物享有优先受偿权的请求本院不予支持。”
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