强制执行中所有权瑕疵不动产处置规则的完善
发布时间2018年09月29日浏览量：来源:中国执行作者：顾乐永 江苏省新沂市人民法院
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一、问题的提出
由于我国长期以来登记制度不完善，导致许多不动产未办理登记证书。未登记的商品房、农村承包土地使用权、农民自建房等不动产大量存在，人民法院在强制处置该类财产过程中遭遇很大困难。我国东部经济发达地区J省X市、中部地区S省z市和西南地区G省F市三个县级市基层法院近三年来涉及不动产处置的执行案件调研数据显示：自2013年1月至2016年6月，X市、Z市和F市三个基层法院共受理涉及不动产处置的执行案件中，尚未如期进行处置的案件比率分别为69%、73%、67%。其中因财产存在所有权瑕疵而未能有效处置的比率分别为79%、76%、87%。如果说，目前强制执行中的财产处置难已经成为人民法院面临的主要难题，那么，其中所有权瑕疵的不动产处置又是难中之难。所有权瑕疵不动产能否纳入可供执行财产范围，使之变现清偿申请执行人的债权？因存在实体法上的障碍，在实践中还存在许多争议。一些人民法院或法官出于谨慎、保守的态度，对于所有权瑕疵不动产采取一律不予以处置的做法，从而引起申请执行人和社会相关公众的情绪对抗，一定程度上损害司法公信。实践中，虽然部分法院为***这一难题，进行了不同程度的探索和实践，但是，一方面招致社会和媒体批评，认为法院是为“违法建筑”公开“洗白”；另一面，因规则缺乏而各行其是。例如，有的法院对因未办理产权登记手续无法拍卖的房屋，依法裁定该房屋由申请执行人管理并收取租金。有的法院以公证移交的方式，将无证房屋的所有权予以转移；还有的法院积极采取瑕疵补正的方式，对于行政机关虽认定为违章建筑，但通过限期改正转为合法建筑后再行拍卖。其操作方法和操作流程也不尽一致，导致司法结果和标准极不统一。为此，加强对所有权瑕疵不动产处置中相关问题的研究和思考，对于进一步提高执行到位率、最大程度地保护当事人合法权益和在短期内基本解决“执行难”具有重要意义。
二、所有权瑕疵不动产司法处置的正当性与价值评价
所有权瑕疵不动产处置难的障碍，主要来源于实体法上诸多转让和收益的限制。执行法官面临对逾越法律“雷区”的禁忌和权利维护的正义冲动，形成明显的“布里丹毛驴效应”。《城市房地产管理法》第38条第（六）项规定，无房产证的房屋不得转让。实践中许多观点认为，按照该条规定，如果将该类房屋在执行程序中予以处置，无论是经过拍卖、变卖和协议，转让均构成实质的违法转让，而且与《拍卖法》第7条关于“行政法规禁止买卖的物品和财产权利，不得作为拍卖标的”的规定相悖。对此，笔者认为，必须根据我国现有房地产管理现状，从体系解释和立法目的解释的角度作出正确解读。
（一）财产权是绝对权利
所有权瑕疵不动产属于公民个人或法人所有并具有使用价值的财产。该项财产无论是合法建造、违法建造，还是个人付出对价或因身份受让（如继承）所得，均取得了原始所有权。西方法学家奥诺将财产所有权要素清单定为“占有、使用、管理、收益的请求权；转让、放弃、排他、抛弃的权力；消费或破坏的自由……”。我国《宪法》第13条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”我国现行民事执行中，在维护执行权高效运行和私权保护的价值权衡上，应当在不违背公序良俗的前提下，侧重维护单位或个人私有权利。房地产管理法相对于物权法是“子法”，而物权法是“母法”，“子法”的立法宗旨不能与“母法”相违背。《物权法》第31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”这里并未规定未取得房产证的不得转让，而仅规定未取得房产证转让的不发生物权转让的效力，原因行为还要依据合同法的规则来判断。城市房地产管理法相关法律条文属于管理性规范，而非效力性规范，当这些规范与物权法相冲突时应当适用“上位法优先”的规则。
（二）市场主体自由交易不同于司法强制处置
物权人对自享物权的财产处分与司法强制财产处置有着明显不同：1.前者具有意志自由性，通过自由交易以充分实现交换价值;后者具有国家强制性，以国家强制转让方式促进一方当事人向对方履行债务。2.前者具有交易对象的广泛性，后者转让对象既有广泛性;也有特定性。广泛性是指参与竞拍主体可能是针对不特定的社会公众，但是对于一些限权处分的不动产，如农村房屋的拍卖，只能在相应的集体组织成员间进行，对于拍卖或变卖不成的财产，可能只能交付申请执行人抵偿债务，有时是限制在特定当事人之间进行交易。3.前者交易因具有隐秘性而具有不可控制性，例如私下交易，逃避了国家相关税费并带来许多安全隐患；而后者交易具有公开性，是在法院监督下就相关税费予以补交并对安全隐患予以审查后的转让。所以，绝不能将强制财产处置制度等同于物权人自由交易制度，并机械地套用实体法相关禁止交易制度。
（三）行政管理权力具有特定边界
房地产管理法所赋予的是行政机关国家管理权力，权力边界限于管理职权之内。其行使管理职权时，不能侵犯公民私权；其在行使管理权力过程中，只要达到管理目的并实现管理目标即止，不得逾越私人财产权利空间。从立法目的来看，我国《城市房地产管理法》第1条立法目的如下：加强对城市房地产的管理，充分发挥城市房地产业作为支柱产业的巨大作用；维护房地产市场秩序；保障房地产权利人的合法权益。房地产权利人的合法权益包括国家土地使用收益、税收利益等。该项立法从房地产行政管理的角度来限制无证交易行为，以维护房地产交易秩序和防止土地收益、国家税收的流失。在人民法院强制执行中，只要当事人在交易前接受行政处罚、补正相关手续并补缴相关税费，即使因客观原因无法办理相关证书，也应当允许拍卖。这一做法也与目前我国行政管理部门对违章建筑处理方式相符合：对严重所有权瑕疵的建筑物，如违章建筑予以强制拆除；对于一般违章的建筑物，限期改正，逾期不予改正的，予以强制拆除；对于一些轻微违章或一般性质违章且不危害社会公共利益的建筑物，长期维持现状，例如对农村自建无证房屋的管理。故人民法院依据所有权瑕疵不动产的瑕疵程度作出区别处理，使所有权瑕疵不动产变成可执行的合法财产，或在严格监督下仅就其用益权于特定当事人之间进行交易，不仅不会损害房地产管理秩序，反而有利于实现秩序维护的价值。最高人民法院（2013）执他字第23号关于“公有房屋使用权可被强制执行还债”批复，也从司法实践角度认可了该观点。
（四）维护公平正义和社会诚信的应然要求
十九世纪法国著名思想家皮埃尔—勒鲁说：“现在的社会，无论从哪一方面看，除了平等的信条外，再没有别的基础。”所有权瑕疵不动产的所有人或占有人的财产利益，系法律保护的利益，对于权利人合法利益的实现也具有重大价值。对财产的处置应“实现对物的使用、占有和转让等的功利最大化；实现对物的使用、占有和转让的效率最大化”。强制执行即是通过司法力量矫正因长期拖欠他人债务所导致的不平等，就是一种正义，是一种矫正的正义。如果申请执行人家贫如洗，却对坐拥价值巨大的所有权瑕疵不动产的被执行人无可奈何，就会失去司法的公平正义。极易形成社会效仿效应和累积效应，使更多的不诚信者为规避债务，积极或消极取得所有权瑕疵不动产以规避他人债务，日益损害房地产管理秩序。我国台湾地区的立法和司法实践，都显示了对违章建筑等缺陷不动产强制执行的可行性与现实性。其财产的价值性、可转化性和社会的相对容忍性，决定了人民法院为推动执行目标的实现，可采取多样化处置措施，以实现司法效益、社会公平正义和社会诚信价值。
三、我国强制执行中不动产处置制度检讨
如上论述，所有权瑕疵不动产既然可纳入人民法院可供执行的财产范围内，那么，目前我国财产司法处置程序是否适合该类财产的处置呢？现予以逐一检视：
（一）关于合作规则
强制执行涉及的法律关系具有多重性，涉及的业务范围具有综合性、涉及的被执行人财产具有分布的分散性，涉及的司法手段具有有限性，必须由社会与法院有效合作才能完成。“解决执行难问题需要人民法院和社会各方面共同努力”，有关国家机关、社会团体、企事业单位和个人应当依法协助执行，从而体现执行程序的社会合作性。反观我国现有制度对此规定明显不足：
1.行政配合配套规则缺失。所有权瑕疵不动产信息阙如、交易形式黑幕化，导致法院与社会相关机构合作处置的关口失守。因该类财产根本未纳入行政机关“登记管理”视野，难以取得行政机关的默契配合。虽然《民事诉讼法》第251条规定：“在执行中，需要办理有关财产权属证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理”。但是，相关的法律、行政法规和行政规章对于协助办理所需的手续材料、协调程序、问题反馈程序及办理期限均无明确规定。有关财产登记和管理行政立法中，也很少给协助法院执行提供资源支持，目前也没有一套专门针对人民法院协助执行登记的专门规则。国务院《不动产登记暂行条例》第16条虽然规定了申请人在申请初始登记或转移登记时应当提交的材料，但是对于人民法院要求协助执行的手续，以及所要求当事人提供的相应手续，未作出明文规定，使实践操作缺少预测性和确定性。实践中，行政机关在协助办理无证房屋的登记手续或过户手续时，将此事项视同普通登记事项，往往要求申请执行人或相关权利人提交原始的购房发票、土地证明规划证明、准建证明等。而权利人如果无这方面的材料，还得返回找到法院，由法官向被执行人索要，由法院再行裁定责令被执行人交出，然后将这些齐全的手续交给当事人，行政机关才予以办理。如果当事人无相应原始手续，行政机关则一般不予办理。如此循环往复，司法权和行政权各行其是，民事执行权和行政权拉锯式的对立，不仅浪费司法资源，也损害了司法权威。
2.社会配合规则缺失。现行的程序规范对企事业单位和相关组织协助人民法院执行所应具备的手续和协助期限，均无明确规定，容易导致法院与这些协助执行单位或个人产生冲突和对抗。“河南法院处罚医院事件”即是显著例证。《江苏省农村资产管理办法》第23条规定：“农村集体经济组织投资兴办的企业实行资产重组等涉及产权变更时，应当充分尊重社区农民和企业职工的意愿，严格按照规定的程序进行。”该条未规定法院协助要求转让的例外规定，也未规定法院涉及对该类财产进行处置时与相关部门的对接协调程序。实践中，在对该项财产民事执行变更过程中，往往遭遇社区农民和企业职工的阻挠。
3.程序性要件规范缺失。由于缺乏行政机关参与论证和相应保障措施的配套因素，司法解释只能是自说自话，不能落地生根。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条关于转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权效力的规定，同样也适用于强制执行中的拍卖程序，当人民法院在对划拨土地上的建筑物进行拍卖前，应当经有批准权的人民政府审批，从而进行以下三种方式处理：（1）补证使其转化为可转让土地，然后进行拍卖：（2）不改变划拨土地性质，转让方将所获得土地收益上缴国家或作其他处理，然后再对该土地进行拍卖：（3）仅拍卖土地租赁权，将租金中所含的土地收益上缴国家。但是，在作为土地使用权人的被执行人拒不配合申请审批程序时，其申报审批主体是对方当事人还是人民法院？人民法院委托拍卖的机构是社会拍卖机构还是土地交易中心？以上三种处理方式及其转换所需具体条件是什么？因缺少相应操作规范，极易造成司法与行政的相互扯皮和推诿，一定程度上影响司法效率和行政效率。
（二）关于启动和运作财产处置规则
效率性原则体现为，强制执行应当在不违背法律的前提下，尽量缩短执行周期，减少执行成本，及时、迅速、连续进行，非依法定事由不得停止。“当案件执行条件具备时能够迅速高效的执行”，而现行制度却未充分予以体现。
1.实体法和程序法相对脱节。物权法等实体法关于权利负担“涤除”规则虽然作出了相应的规定，但是这些规则并未得到诉讼法进一步回应和细化，导致实践中执行法官难以规范操作，或者将这种操作视为一种额外负担，而不愿意进一步操作，甚至引导当事人进行诉讼，使本应“涤除”的权利负担，在执行程序中得不到及时“涤除”。以按揭为例，《物权法》第177条规定了主债权消灭、担保物权实现和债权人放弃等担保物权消灭的四种情形。在强制执行中，对被执行人按揭贷款尚未清偿的商品房，因存在银行抵押权，如果申请执行人代为清偿完毕，依法就消灭了该担保物权，成为清洁物权，理应可以立即进入拍卖程序。而根据商业银行的相关规定，提前还贷的客户需提前一周至一个月提出书面申请,并约定还款日期。然后按照约定的日期，携带身份证和银行签订的贷款合同，到银行填写还贷申请表和提前还贷协议，并按要求将需要还贷的款项存到贷款人扣缴贷款本息的账户上，由银行自动扣收。银行扣收后，按照客户的要求，前往房产部门办理注销它项权登记手续。而这一切手续，均需作为产权人的被执行人协助，而如果被执行人不愿意协助或被执行人下落不明如何操作？协助法院办理期限如何？均无明文规定，导致协助法院办理流程缓慢而艰难。
2.待处置财产现状“锁定”的程序漏洞。由于查封财产仅限制了被执行人在查封后的处分权，并不能有效避免和防止被执行人以倒签日期等方法，为该财产设定地役权、出租权、共有权、抵押权等权利负担。《民事诉讼法》第245条第2款及246条，对人民法院查封财产必须向当事人出具财产清单及指定保管的义务作出了规定，但是，该条并未规定对被查封财产的现状、权属来源、有无权利负担等事项要及时询问并记录的义务，也未规定被执行人或家庭成员提出相关异议时的即时或限时举证义务。加之，法院对所有权瑕疵不动产查封时，因行政机关没有相应的备案，而不能得到登记机关的协助，导致一些被执行人在财产查封期间，以倒签日期方式与他人协议转移财产或增加权利负担，给法院执行带来很大被动。台湾地区“强制执行法”则规定了较为完善的查封记录规则，有效地“锁定”财产权属状况，完全可以避免以上现象发生。
3.拍卖前再次调查程序缺失。拍卖前对被查封财产可处置性做进一步调查和确认，是有效提高拍卖成功率的关键环节。特别是对于所有权瑕疵不动产的调查确认极为重要。由于国家政策变动、政府监管失衡和公民个人法律意识淡薄等多重因素，导致现实生活中所有权瑕疵不动产类型复杂。从“缺陷”造成原因来分，主要可分为五种类型：（1）权利人自己过错造成型，例如，权利人自建房屋，为规避税费故意不办理登记；（2）权利人以外第三人造成型，例如，开发商因未能确保开发项目的合法性，导致“五证”不齐全，竣工验收合格或依法缴交了相关税费，不能及时办理初始登记，导致购买人无法办证；（3）政府职能部门的原因造成型，如政府登记机关的过错，导致不动产登记瑕疵；（4）政策原因造成型，如限购政策；（5）客观原因造成型等。从所有权瑕疵的轻重分，又可分为三种类型：（1）轻微所有权瑕疵型，如合法建造的无证房屋；（2）一般所有权瑕疵型，如有土地使用证、规划许可证和建设许可证，但未办理登记的自建房屋；（3）严重所有权瑕疵型，如无“三证”的违章建筑。如果不进行认真调查和甄别，就难以针对不同情况，采取不同处置措施，也难以正确及时实施委托拍卖等程序。正是由于程序规则的相对缺失，导致一些法官在交付拍卖前不主动启动不动产的权属状况、占有和使用现状、权利负担等调查程序，而是被动地通过第三人提出异议来发现问题，从而延缓财产处置时间。而现行执行程序中未能明确规定这一重要程序，并给予充分的调查期限，导致法官为了在有限的六个月尽快结案，而不同程度地忽略了这一重要程序。
四、所有权瑕疵不动产处置规则的完善
“完全物权”和“清洁物权”不动产与所有权瑕疵不动产相比，具有明显不同的法律特征。作为产权明确、证照齐全且无权利负担的房地产，包括土地、建筑物等“完全物权”和“清洁物权”的不动产，在强制执行中对其进行司法拍卖等处置过程中，完全可以依据我国现存房地产交易制度进行。而后者则是产权虽然明确，但是证照不齐全或者虽然产权明确、证照齐全，却负有权利负担的不动产，在强制执行中需进行相应的瑕疵补正和权利负担涤除等前置程序，然后才能进入司法拍卖等处置措施，对依法不能瑕疵补正而且不存在严重瑕疵情形的不动产，又需要对其使用价值进行处置变现，手续繁琐、流程复杂。而由于我国民事法关于执行中财产处置程序的设计，主要沿袭执行标的物为“完全物权”或“清洁物权”的不动产模式，较少考虑到现实生活中大量所有权瑕疵不动产的特殊性。对该类财产的处置程序规范缺失，导致该类财产的处置低效和失范，加之一些不诚信的当事人极易利用法律漏洞，将“完全物权”、“清洁物权”的不动产变成所有权瑕疵不动产，以规避法院强制执行，故须在强制执行中予以特别重视，并在财产处置规则上，作出相应地调整和完善。
（一）进一步打通实体法通向程序法的正当化路径
“科学制定和认真实施程序法，大力发展程序法治，是建设法治国家的‘方便法门’”。增强强制执行程序设计的科学性，对于保障司法救济的最后一道防线不致失守，事关重大。在目前的强制执行中，应当结合强制执行工作的特点，对实体法中所确定和蕴含的一些具体权利，在程序中作出积极回应，并作出一定地调整和干预。否则会造成执行障碍。例如，在共同财产处置方面，《民法通则》第78条规定了财产共有人对共有财产享有共同处分权。在涉及被执行人与他人共有财产的执行方面，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条虽然规定了可以查封并赋予被执行人与其他共有人议价分割的权利，同时又规定“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的”，人民法院应当中止对该财产的执行。该条规定基于对共有人共同处分权的尊重，从程序上限制了法院对有充分证据证明和依实体法规范能够推定为共同共有或按份共有的其他共有人，作为被执行主体向其扩张执行力，但是由于对共有人提起析产诉讼程序性条件（如达不成议价分割协议的理由，以及达不成协议后的起诉期限）以及协商不成后也不起诉，法院能否径直拍卖等规范缺失，为其他共有人延缓提起诉讼、随意提起诉讼规避及时执行创造了一定条件，有必要对此加以完善。在所查封房屋遭遇拆迁，被执行人就补偿方式选择方面，国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条虽然规定了被征收人享有货币补偿或房屋产权调换权，但是由于我国一些地方政策规定，拆迁安置房在一定期限内禁止转让。基于执行效率考虑，被执行人的房屋产权人补偿方式选择权，就必须在程序上受到相应限制。在被执行人另有房屋可供本人及家庭成员居住的情况下，只能选择货币补偿；在被执行人的拆迁补偿款可购置两套以上房产的情况下，就只能选择部分产权调换或部分货币补偿，以避免被执行人选择全部房屋产权调换的补偿方式，从而造成新的执行难。
（二）进一步完善协作配合规则，打通法院与管理机关的信息对流渠道
进一步做好国务院《不动产登记暂行条例》与民事诉讼法相关协助办理证照条款的衔接工作，细化人民法院和行政登记机关配合、协调程序，明确责任分工及责任承担，形成良性互动。对法院要求行政机关予以配合办理证照的，先行采取征询行政机关意见的前置方式，以体现司法权对行政权的尊重。法院在强制执行前，应向行政机关发出征询意见函，就待处置财产的违章状况及是否有补救措施，有何补救措施，以及对人民法院的处置措施征询意见，并限期答复，行政机关必须予以答复。征询意见函应当包括主要案情、法院拟采取执行措施、待处置的财产现状、处置中所遇到的现实障碍及法律问题、征询待处置财产权属缺陷的原因、有无受过行政处罚、是否有补救措施、对法院拟采取执行措施的意见和建议等内容。同时，不动产登记机构对人民法院要求协助办理登记事项存在异议的，应当依法及时提出。行政机关在不违背公共利益、行政管理法规的前提下，应对法院协助执行事项，建立绿色通道，制订有别于普通公民（法人）的登记规则，特事特办。
（三）完善分类处置规则，实现司法效益价值目标
“在司法领域，效益体现当事人诉讼投入、国家投入与产生的成效之间的关系”。效益价值的实现与否，是司法执行满意度的重要指标。人民法院应当在法律权限内穷尽一切手段，以公正价值为导引，以效益价值为目标，通过进一步强化查封财产的控制措施和处置前的调查措施，针对所有权瑕疵不动产的类型、瑕疵程度、瑕疵形成原因等具体情形，分别进行处置：
1.限期瑕疵补正。强制执行中，人民法院限期补正缺陷，是提高执行到位率和最大限度保护权利人合法权益的有力举措。对于一些轻微权利瑕疵或一般权利瑕疵的不动产，可责令当事人限期向有关部门交纳处罚金或税款从而补办手续，或建议有关主管机关责令对当事人所有权瑕疵建筑物限期改正。有关机关应当在符合法律政策的前提下予以补正，不能补正的，应当及时向人民法院书面告知理由，从而使所有权瑕疵财产变为“清洁物权”的财产，及时进入拍卖程序。
2.现状处置。所谓现状处置，是指在不动产司法处置过程中,对无法进行所有权瑕疵补正的被执行人财产，由法院委托拍卖人就处置标的现状，事前做出声明,拍卖人或委托人可以在成交后，按照声明标的的现状，将拍卖标的物直接移交给买受人,并且无须对拍卖标的物权属缺陷承担保证责任的一种拍卖方式。目前，应当明确现状处置财产的范围、所有权瑕疵的告知程序、因权利瑕疵的折价评估规则，并由买受人作出自愿接受交易风险的承诺书，同时人民法院应当向相关权利人出具限制再行转让的相关裁定书。
3.部分限权处置。对涉及农村房屋处置的问题，必须遵守保障农民住宅权的法律底线，因为“农民的基本生存需求决定了农村宅基地的分配制度，农民基于身份获得宅基地是赋予农民的基本福利，而且是国家土地管理体系的核心问题。”为此，人民法院在处置作为被执行人财产的农村房屋时，应当保留房屋之下的宅基地使用权。在现行制度空间内，适当打破“房随地走”、“地随房走”的捆绑转让模式，允许房地异主，引入传统民法中（法定）地上权制度，”以此满足财富自由、财富流动效率的制度需求和执行功能的需求。可对农村房屋的处置采取限权处置，将农村房屋使用权从所有权中分离出来后，使房屋所有权置身于执行标的之外，仅以房屋使用权进行拍卖、变卖、抵偿。同时，明确法院与当地农村集体经济组织和相关土地管理部门的会商、告知、协助程序，以及对买受人再次处分进行限制等。
4.强制收益管理。强制收益管理，是指对难以拍卖的所有权瑕疵不动产，选定一定管理人对该项财产的收益予以管理，并以其收益清偿金钱债务的制度。目前，《民诉法解释》虽然规定了强制管理制度，但是规定的还较为粗放，难以具体操作。目前应当对强制管理的主体选定、适用强制管理的条件、标的物的范围、强制管理的期限、强制管理的监督责任、强制管理的管理成本、收益报告及结算、财产强制管理者造成财产损失的责任、财产管理收益核算，以及对被执行人欠款折抵程序等作出明确规定，以实现被执行人财产的社会效益最大化。
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