谈谈公证强制执行的一些基础性理论问题(2)
笔者认为，在此情况下，应该恢复债权人和债务人的诉权，允许当事人就争议事项诉之法院或重新办理赋予强制执行效力的公证。在裁定不予执行的情况下，债权人本身失去的并非给付请求权的丧失，而是一种相对快捷、安全的救济方式的丧失。当事人本身的给付请求权依然存在，法院依然有给予救济的必要和义务。如果当事人丧失了公证救济途径，就意味着当事人的给付请求权也丧失，将会导致债权人的债权得不到实现，也必然的导致债权人和债务人的利益严重失衡。这显然不是设计公证强制执行制度的初衷。而且根据有权利必有救济的法理，也应该给予债权人以充分救济。因此，在裁定不予执行情况下，当事人可依公证债权文书和裁定诉之于人民法院。因裁定不予执行的情形甚多，在当事人自愿的情况下，也可通过重新办理赋予强制执行效力效力的公证书来恢复公证强制执行救济途径。
赋予强制执行的公证债权文书，除人民法院裁定不予执行外，还有公证机构撤销该公证书之情形。《公证法》第三十九条规定“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构进行复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”在公证机构撤销赋予强制执行效力的债权文书公证后，当事人的诉权是否恢复？笔者认为其诉权应恢复。因为公证机构撤销赋予强制执行效力的公证书其本质跟人民法院裁定不予执行是一样的，并不存在着实质上的差异。如果公证机构撤销赋予强制执行效力的公证书后，当事人丧失了诉权，意味着公证机构对纠纷行使了最终的司法裁决，这显然是不妥当的。纠纷的最终裁决权应该由人民法院来行使。
三、执行证书的存废之争及意义
最高人民法院、司法部2000年《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定了公证机构签发执行证书制度。在该通知的第四条规定:债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。执行证书为何性质？有无存在之必要呢？
执行证书与赋予强制执行的公证债权文书性质不一。执行证书非执行名义。在公证强制执行中，不可能同时存在两个执行名义。在笔者看来，执行证书是一种由公证迈向执行的一种过渡性审查，其审查可以被法院的审查所推翻，执行证书的推翻不意味着对执行名义（即公证债权文书）的否定。日本在其《民事执行法》中规定了与我国执行证书相类似的执行文制度。其第二十二条规定，关于以金钱的一定数额的支付或者其他替代物或者有价证券的一定数量的给付为目的的请求，公证人所制作的记载了债务有直接服从强制执行的陈述的执行证书。因赋予强制执行效力的公证债权文书与法院判决存在着差异，因此，执行证书作为一种过渡性的审查确有必要。正如一些学者所言，两者的差异在于“司法裁判文书所确认的权利义务关系是现实的，非预置性的，当事人应即执行；而公证书强制执行效力是预置的。”我国台湾地区法学界通说也认为“公证书虽得作为执行名义而有执行力，但不同于确定判决者，其无既判力。”赋予强制执行效力的公证债权文书其是否进入执行程序是不确定的，强制执行效力只是预先设置了一种可能性，有待于法律事实（违约事实）的发生。从公证到最终进入执行存在着一个期间，使得许多因素具有了可变性。如给付的部分完成、当事人变更履约期限等。可变性的存在使得公证强制执行变得复杂化。同时，在当事人不履行或不完全履行的事实发生时，执行标的即给付内容始得确立。因此，在此种情形下，由公证机构对上述情况进行初步的、过渡性的审查成为必要，有利于节约司法资源，快速的实现债权的执行。公证机构基于办理该项公证事项的便利，对当事人提供的证据材料的审查可以节约法院审查的成本。如果每一个赋予强制执行效力的公证债权文书的执行都需要由法院来进行审查确定，无疑会加重法院的成本。而且，法院并非执行案件信息的掌握人（指公证当事人、公证机构），必然的会面临着信息沟通的问题。将审查责任转由公证机构来行使，不失为一种较好的办法。
在前面的分析中，已经提到执行证书其是一种过渡性的审查，并非司法的最终审查。执行证书本身所载明的审查结果对人民法院没有必然的约束力。人民法院可以根据当事人提出的异议，根据事实和法律对执行证书的内容进行变更，对变更后的给付内容予以执行。执行证书存在着其自身的缺陷，其审查的结论并非百分之百正确，由司法权来进行最终的调整，具有合理性。一些学者指出“公证机关在签发执行证书时，按照司法解释之规定，应当审查不履行或不完全履行的事实确实发生，债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。如何确保公证的事实，按《中华人民共和国公证暂行条例》规定是无疑义，显然需要双方的质证、辩论。如此以来，公证机关行使的公证权实质上已演化成为司法权了。”诚然，在签发执行证书的时候，确实存在着公证机构是否行使了司法权的问题，但只要允许执行证书可以为法院所变更调整，那么司法权最终还是由法院行使，公证机构就不存在着逾越权限的问题。
从上面的分析来看，执行证书虽然在公证实践中出现重大问题，但暇不掩玉，有存在的现实意义。正如丹宁勋爵说：“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预测到现实生活中可能出现的多种多样的情况，即使人们有这样的预见能力，也不可能用没有任何歧义大措词把这些情况都包括进去”。所以笔者认为有必要按照上述执行证书的定位来对执行证书的制度进行改造。建议设置为三个方面的内容：
第一、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请签发执行证书。
第二、公证机关签发执行证书，应预置性审查以下内容：
（一）不履行或不完全履行的事实是否发生。
（二）债权人履行合同的义务的事实和证据，债务人按照债权文书已经部分履行的事实。
（三）债务人对债权文书的规定的履行义务有无合理疑义。
第三、债权人有义务提供证明其主张的证据材料，对于债权人的主张债务人有相反意见的，应提供相应的证明材料。债务人对公证机构发出的主张异议的通知未予回复的，公证机构可以认定债权人的主张成立。
第四、在执行中，人民法院认为执行证书的审查结果有误或债务人提出异议成立的，人民法院应裁定变更执行证书，按裁定的结果进行执行。
四、申请强制执行期限的问题
申请强制执行期限是指经公证的赋予强制执行效力的债权文书在债务人不履行或不完全履行时开始起算，债权人有权利申请人民法院执行的期间。债权人超过申请强制执行期限的，人民法院将不予以受理。在这种情况下，债权人不但丧失了申请执行权而且也丧失了诉权，因为超过申请强制执行期限并非诉权恢复的原因。债权人怠于行使申请执行权，其应承担不利之法律后果，而不能恢复其诉权。如可恢复其诉权，无疑于承认、鼓励其懈怠行为。因此，从这个角度来看，申请强制执行期限具有非常重要的意义。在实践中，如债权人（银行）一旦错过了强制执行期限将面临着资产不能收回的法律后果。我国《民事诉讼法》第219条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或其他组织的为6个月。”
在实践中，关于申请强制执行期限问题有两个问题值得探讨：
第一、在申请强制执行期限将至，债权人向公证机构申请强制执行证书，而可以合理预期其不可能在申请期限内向人民法院申请执行的，该如何认定其申请执行证书的效力？比如，银行与客户于2004年1月签署了借款合同并经公证赋予强制执行效力。客户于2004年7月1日未进行还贷。银行于2005年6月30日向公证机构申请执行证书。在这种情况下，其向公证机构申请执行证书时尚在申请强制执行期限内。但可以合理预期因时间问题，其有可能不能在申请执行期限内向人民法院申请强制执行。在此种情况下，是否应确认债权人仍然保有申请执行权？笔者认为，应承认债权人仍保有申请执行权。因为从申请执行期限的设计来看，其主要是对怠于行使申请执行权的行为进行惩罚。而从本情形来看，当事人已经采取了向
