抵押权与租赁权的冲突与协调(2)
通过上文的分析不难发现，我国台湾地区“民法”第866条规定后设的租赁权不得影响在先抵押权，仍是建立在“买卖不破租赁”的逻辑基础之上的，正是因为“买卖不破租赁”，才增加了抵押权实行的困难：买受人发现标的物之上设有租赁关系时，迫于“买卖不破租赁”的压力，一般都不会以未设定租赁关系时的价款来购买该物，尤其当租金定得较低，又不能调整租金，或者抵押人预先收取了全部租金，或者买受人需要购买该物自用而又不能解除租赁合同时，则租赁关系的存在必然会成为买受人购买该物的障碍，影响抵押权的顺利实现。也就是说，“买卖不破租赁”原则可能导致无人应买抵押物或仅愿以低廉的价格受让抵押物。在先抵押权的实行遭遇此等困境时，基于抵押权的“处分原则”，应使抵押物尽量回复到抵押权设立时的状态；为此，抵押权人可以干涉抵押物上的租赁等用益关系，请求排除抵押权设立后在抵押物上增加的负担，使抵押物得以“净身拍卖”。[7]与我国台湾地区“民法”第866条有所不同的是，《担保法解释》第66条第1款规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。该条款直接排除了“买卖不破租赁原则”对后设租赁的适用，使得抵押权实行程序中的买受人可完全无视抵押物上的租赁关系，而放心大胆地以正常价格受让抵押物，抵押权人的利益因此获得了最好的维护。然而该规定也存在不少问题。第一，直接否定“买卖不破租赁”原则在理论上过于冒险，与《合同法》第229条广泛承认“买卖不破租赁”的精神不相吻合，毕竟，《合同法》该条将“买卖不破租赁”作为一个普适性的原则，未使其从属于任何例外。第二，《担保法解释》第66条第1款规范的对象，本来是在先抵押权人与在后租赁权人的利益冲突，但由于其直接排除“买卖不破租赁”原则，规定在后租赁对受让人不具有约束力，最终将该问题不当地转化为了在后租赁权人与抵押物受让人之间的利益冲突事项。第三，即便坚持“买卖不破租赁”原则，由受让人承受在后租赁权也未必一定会损害在先抵押权人的利益。例如，抵押物价值远远超出其担保的债权时，纵然买受人以抵押物上存在租赁权为由提出较低的购买价格，但按该价格仍足以清偿抵押权人的债权，甚至，在租金较高而有利可图时，说不定还会吸引众多的买受人，反而能加速抵押权的实现。[8]显然，在这些情形，都没有必要使租赁权随抵押权的实行而消灭。第四，何况，若在先抵押权未办理登记，不得对抗第三人，即一切对抵押物主张物权的人，由于租赁权是物权化的债权，故租赁权人亦应包括在第三人范围之内。既然未登记的在先抵押权本不能对抗后设的租赁权，则该租赁权缘何为确保抵押权的实现、伴抵押权的实行而消灭呢？综上四点可见，抵押权在先租赁权在后时，否定“买卖不破租赁”原则，使租赁权随抵押权的实行而消灭虽最大限度地保护了抵押权人，但这种保护也超越了合理的范围，不仅保护了欠缺对抗要件的抵押权，而且在抵押权人利益并无损害时，法律直接干涉抵押物上的用益关系，从而对抵押人、承租人甚至抵押物受让人利益造成不当的影响。有鉴于此，《物权法》对《担保法解释》第66条第1款略作调整，其第190条规定：“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，显然，所谓“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，本质上为“该租赁关系不得对登记抵押权造成不利影响”，与我国台湾地区“民法”第866条的规定大致相同。
《担保法解释》第66条第2款规定：“抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，由承租人自己承担”。该款以抵押人是否书面告知承租人租赁物已被抵押为标准，确定谁应对承租人因抵押权实行而遭受的损害负责，表面上看具有充分的合理性：在抵押人书面告知后，承租人明知租赁物已被抵押的事实而继续承租，意味着其自愿承担因抵押权实行而使自己遭受损失的风险；抵押人未履行书面告知义务，且租赁权因抵押权实行而消灭时，善意承租人可向抵押人（出租人）主张权利瑕疵担保责任。[9]但该款规定也存在很大问题。第一，在已办理登记的抵押权，由于登记本身已将抵押物上的权利状况公示于外，无须抵押人书面告知，承租人也能轻松了解租赁物已被抵押的事实；而在未办理登记的抵押权，本不具有对抗后设租赁的效力，承租人不能、也不必了解租赁上已经设定抵押的情况，而可直接放心大胆地进行租赁交易。第二，在承租人因抵押权实行而受到损失时，规定抵押人的赔偿责任也并无实际意义。特别是债务人本人设立抵押时，抵押权实行本身足以说明抵押人缺乏承担责任的足够的能力，在这种情况下使其再负担损害赔偿责任，对承租人而言无异于画饼充饥。因此，《物权法》第190条不再规定抵押人对承租人的告知义务和违反告知义务的损害赔偿责任，而采取了更为简明、务实的处理办法：在先抵押权办理登记的，可对抗后设的租赁权，由承租人自己消化因抵押权实行而受到的损失；在先抵押权未办理登记的，则不能对抗后设的租赁权（若对《物权法》第190条后半部分进行反对解释，可得出“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系可以对抗未登记的抵押权”之结论），租赁权不因抵押权的实行而消灭，承租人并不会遭受损失。
三、抵押后承租人利益的保护：采自日本法的启示
无论是按我国台湾地区“民法”的规定，或者是依我国法律的立场，在抵押权设立开登记后，取得租赁权的人明显处于不安定的地位，在抵押权与租赁权发生冲突时，租赁权总体上应让位于抵押权，几乎没有为租赁权的保护留下余地，这最终会使抵押人的出租权失去意义。为了尽可能维持抵押权和租赁权的平衡，《日本民法典》第395条曾规定了对短期租赁权的特别保护，即对不超过第602条所定期间（以栽植或采伐树木为目的的山林租赁10年、其他土地租赁5年、建筑物的租赁3年、动产的租赁6个月）的租赁，即便在抵押登记后登记，亦可对抗抵押权人。但其租赁害及抵押权人时，法院可因抵押权人的请求而解除该租赁。然而，保护短期租赁权的立法在日本一直饱受诟病，而该制度事实上也沦为了诱发当事人滥设短期租赁以损害抵押权人利益的工具。在实践中，一些人虽无利用抵押物的意思，却与抵押人签订短期租赁合同并办理抵押登记或取得对抵押物的形式上的占有，致使抵押权人实行抵押权时，没有高价的买受人出现，于是，“承租人”或者其关系人以低廉的价格买得抵押物，再高价出售并谋取利益。若抵押权人希望在实行程序中高价卖出抵押物，而请求“承租人”涂销租赁登记时，则“承租人”以承诺金或者搬迁费的名义，向抵押权人索取金钱。当这一系列恶行都不奏效而出现抵押物应买人时，“承租人”则转而要求应买人返还高额的保证金，最终使应买人“知难而退”，抵押权的实行程序举步维艰。[10]短期租赁的持续被滥用使废止该制度的声音日渐高涨，特别是泡沫经济崩溃后，该制度更是成为了妨碍不良债权处理的绊
