抵押权与租赁权的冲突与协调(3)
虽然废除了短期租赁制度，但《日本民法典》依旧怀抱着平衡抵押权与租赁权的意识，规定了旨在保护承租人的缓期交付制度和抵押权人同意制度。
缓期交付制度见于2003年修订后的《日本民法典》第395条，该条第1款规定，即便租赁权设立并登记于抵押权后，不能对抗抵押权人，但只要建筑物的承租人在拍卖程序开始前已经对建筑物进行使用、收益，则在拍卖买受人买取该物起6个月内，可暂缓搬离并将建筑物交付给买受人。若系从强制管理或担保不动产收益执行管理人处取得租赁权，尽管该租赁成立于拍卖程序开始后，承租人也享有在前述6个月内缓期交出租赁物的权利。基于该缓期交付制度，抵押权人从“买卖不破租赁”的压迫中解放出来，抵押物拍卖程序中的买受人有明确的利益预期，承租人也不至于因租赁物的突然拍卖而陷入窘迫，其完全可以在6个月的时间内从容地寻找新的租赁物并完成搬迁。必须指出，在延缓交付的6个月内，承租人已不再对居住的建筑物有租赁权，[12]因此，在该期间内使用建筑物的承租人，应对买受人负担不当得利返还义务。根据《日本民法典》第395条第2款，买受人有权要求承租人支付“使用建筑物的对价”，该对价通常相当于建筑物的租金。如果承租人不支付该对价达1个月以上，且在买受人催告后的期间内仍不支付的，则其失去缓期交付利益，买受人可即时要求承租人搬离并交出建筑物。
除缓期交付制度外，《日本民法典》第387条还规定了抵押权人同意制度，其内容为：即便是成立于抵押登记后的租赁权，只要该租赁取得了此前成立的所有已登记抵押权人的同意，则能够对抗这些抵押权人。抵押权人之所以同意出租其抵押物，是考虑到在特殊情况下，拍卖附租赁的抵押物更有助于自身债权的回收。例如，有优良承租人人住的住宅，可能会在拍卖中拍得更高的价格。一般认为，通过《日本民法典》第387条维持租赁权应具备下述条件。第一，租赁权办理了登记。因为该制度将变更抵押权和租赁权之间的优劣关系，自然应公示作为变更对象的租赁权及其主要内容，[13]以实现权利关系的明确化和安定化。第二，取得租赁登记前所有已登记抵押权人的同意。如果只获得部分抵押权人的同意，则在不同意的抵押权人实行抵押权时，由于后设的租赁权不能对抗这些抵押权，租赁权仍可能因抵押权的实行而消灭。值得注意的是，若他人对同意租赁的抵押权人的抵押权具有法律上的利益（如抵押权的受让人、转抵押权人等），则在取得全体登记抵押权人同意的基础上，还必须同时取得这些抵押权上的利害关系人的同意。第三，抵押权人的同意本身已进行登记。若抵押权人的同意尚未纳入登记，则不能变更抵押权和租赁权对抗关系的效力，后设的租赁权仍不能对抗登记在先的抵押权。
《日本民法典》上的这两项制度，一方面坚持后设的租赁不能对抗在先登记的抵押权，保护了抵押权人的利益。另一方面，又尽可能地考虑了承租人利益并维持了租赁关系的稳定，最大限度地协调了在先登记抵押权和后设租赁权的冲突，值得我国立法借鉴。
注释:
[1]程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第372页。
[2]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第704页。
[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第66页。
[4]高圣平：《担保法新问题与判解研究》，人民法院出版社2001年版，第411页。
[5]孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，人民法院出版社2001年版，第423页。
[6]谢在全：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社1999年版，第609-610页。
[7][日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第150页。
[8]黄晓林、张国华：“不动产抵押权与租赁权的冲突与协调”，载《法学杂志》2002年第4期。
[9]同注1，第368页。
[10][日]道垣内弘人：《担保物权法》，有斐阁2005年版，第172页。
[11][日]内田贵：《民法Ⅲ．债权总论．担保物权》，东京大学出版会2004年版，第434页。
[12]承租人的租赁权因不能对抗抵押权，已伴随抵押权的实行而被排除，在暂缓交付期内，买受人并非从抵押人处承继出租人地位，不必对承租人负担保证金返还义务。
[13]包括租金、租期、租金支付时间、保证金返还等事项。
