不动产抵押是贷款人采用的最主要的贷款担保方式之一，通过签订合同、资产评估、办理抵押登记，为银行债权的实现提供保障。作为第二还款来源，抵押物是否足值、抵押权能否顺利实现是衡量贷款风险的一个重要指标。我国关于担保物权的正式法律条文，最早见于1986年制定的《民法通则》中。改革开放以来，为适应市场经济快速发展的需要，1995年制定了《担保法》，成为我国担保制度的主要法源，2007年出台的《物权法》则进一步补充和完善了担保物权体系。

　　不动产抵押的法律规定

　　在实践中，不动产抵押一般是房产和土地一并进行抵押，相关法律条文也对此作出了明确规定。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押；以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”此外，《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”

　　从上述条文不难看出，鉴于土地和房产不可分割的天然属性，在各项相关立法中均要求土地使用权和房屋所有权应同时一并设定抵押。但由于现行制度下土地管理部门和房产管理部门分设，很难避免土地使用权和房产分别向不同的债权人设定抵押权，在这种抵押权分离的情况下，作为债权人的银行面临着巨大的潜在风险。

　　法律风险分析

　　若抵押人以不动产提供抵押担保时，将同一不动产的土地使用权和建筑物所有权分别向两个债权银行设定抵押，银行的抵押权能否顺利实现呢？如：某企业甲，购买了一块土地，建造了房屋一栋，向A银行贷款2000万，以土地使用权设定抵押，办理了抵押登记，后又向B银行贷款3000万，以房屋设定抵押并办理了抵押登记。贷款到期后，甲企业无力偿还债务，A银行和B银行都主张行使抵押权。现行法律对土地使用权和建筑物所有权分别抵押的效力未予以明确，也没有相应的司法解释，一旦引发诉讼，根据已有的判例，有以下几种判决结果。

　　第一种结果是：由于将土地使用权和建筑物所有权分别设定抵押违反了《担保法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等关于土地使用权和建筑物应同时设定抵押的明文规定，因此认定土地和房产的抵押均无效。在此种情况下，两家债权银行均丧失抵押权，无法通过抵押物的处置优先获得偿付，若发放贷款时债务人仅仅提供了该项抵押，则第二还款来源完全丧失。

　　第二种结果是：先行设定的抵押权有效，后设定的抵押无效。根据《担保法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等的规定，土地使用权和建筑物所有权应同时抵押，针对未同时抵押的情况，《物权法》第182条规定“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”根据此条款，以土地使用权先行向A银行提供抵押时，未抵押的土地上附着的房屋视为一并抵押，即视为甲公司与A银行之间成立了一项房屋抵押合同，因此A银行享有土地使用权的抵押权，同时附着的房产也视为一并抵押。由于认定了A银行在先的抵押合同及于房屋，则B银行的抵押合同被认定为无效。在此种情况下，A银行的抵押权得以顺利实现，而B银行丧失了抵押权。

　　第三种结果是：两个抵押权均有效，但效力仅限于抵押登记的部分。我国不动产抵押采用登记生效主义，《担保法》第41条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”在现行法律规定土地和房产应同时一并设定抵押的情况下，两家债权银行均与抵押人就同一不动产签订了相互排斥的抵押合同，但担保法明文规定了抵押合同成立时并不立即生效，其生效要件为办理抵押登记。按照担保制度抵押登记产生对抗效力的立法精神，A银行享有土地部分的抵押权，B银行享有房产部分的抵押权。但实际上土地和房产几乎不可能进行分割处置，在将房产和土地一并处置的情况下，若所得价款不足以全额清偿A、B两家银行的债务，则会出现新一轮的纠纷，即如何区分处置价款中土地使用权和房产所有权各自的金额。如该案例中，房产拍卖得到4000万，不足以全额清偿两家银行共计5000万的债务，4000万中土地和房产的处置所得如何进行划分呢？按照土地和房屋的评估价作为权数进行认定是较为公允的办法，假设土地评估值为3000万，房产评估值为5000万，则4000万当中土地的处置价款应认定为1500万，用于清偿A银行的债务，房产的处置价款应认定为2500万，用于清偿B银行的债务。但实际操作中，房地不可分割的属性使得对房产和土地分别进行公允的估价仅仅只存在于理论上的可能性。

　　风险防范措施

　　从上述分析不难看出，房产和土地分别向不同债权银行设定抵押时，无论是抵押在先的债权人还是抵押在后的债权人，抵押权的实现都面临着巨大的不确定性，银行应采取积极有效的措施防范抵押风险，确保贷款资金的安全。

　　事前调查要充分。在签订抵押合同时，经办人员应对抵押物的抵押登记状况进行调查，分别到土地管理部门和房产管理部门查询该项不动产此前是否办理过抵押登记，确保抵押物此前未向其他债权人办理过登记。

　　办理登记要全面。在办理抵押登记时，应到土地和房产登记部门同时办理抵押登记，确保该项不动产的土地使用权和房产所有权登记为同一抵押权人，避免出现仅办理了土地（或房产）登记，而后抵押人将房产（或土地）向其他债权人提供抵押。

　　抵押分离要慎重。若房产或土地使用权已被其他抵押权人登记在先，则尽可能地要求借款人提供其他担保，尽量避免出现抵押分离的风险事项。若必须接受该项抵押时，则应该审慎地评价抵押物的价值及其已经担保的债务，防范抵押物不足值带来的风险，同时还要考量抵押权被视为无效的可能性。

　　既成事实要补救。针对既存业务，经办人员应梳理不动产抵押的登记状况，并到土地和房管部门进行查询，若此前仅办理了土地或房产其中一项的抵押登记，则应积极的补办另一项的登记手续。若经查询发现尚未补办登记的土地或房产已被其他抵押权人登记，造成土地和房产分别抵押给不同抵押权人的事实，则应积极与借款人和另一抵押权人沟通，针对可能出现的风险，要求借款人向另一抵押权人提供其他担保，将抵押登记更改至本行，或要求借款人追加担保。