非讼实现抵押权的执行依据
发布时间2013年09月13日浏览量：来源:江苏法制报作者：任璇
分享到：
执行依据是法院行使执行权，强制被执行人履行义务，实现债权人权益的根据，没有执行依据，法院的执行行为就失去合法性。关于申请非讼实现抵押权如何取得执行依据，当前有三种不同的观点：一种观点认为，抵押合同及主合同本身就具有执行的名义，抵押权人可以直接根据协议向法院申请执行；第二种观点认为，在目前抵押权实现的公力救济途径无再造空间的情况下，当事人可以直接向公证机构申请，由公证机构对抵押合同赋予强制执行效力；第三种观点认为，法院应对抵押权人的非讼实现抵押权申请进行审查，符合条件的可出具许可对抵押财产进行拍卖或者变卖的裁定，法院的裁定是据以强制执行抵押财产的依据。
笔者认为，就第一种观点而言，由于抵押合同属于私文书，这与执行依据须为公文书形式要件相悖，抵押合同作为执行依据缺乏法律依据和理论支持。对于第二种观点，《民事诉讼法》规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行”，这说明法律已经赋予了公证债权文书以执行的名义。有学者认为在当前的法律框架下，最理想的非讼实现抵押权办法，是双方签订一份具有强制执行效力的公证文书，抵押权人可以直接向法院申请执行公证文书，以实现抵押权，对此，本文持赞同态度。对第三种观点，由法院对抵押权人的申请进行审查，符合条件的，发送许可执行裁定，该裁定即为执行抵押物的执行依据，这是大陆法系国家和地区的通行做法，也符合法理的要求，理应得到支持。
所以，非讼实现抵押权的执行依据可以是通过公证机构获得具有强制执行效力的公证债权文书和申请法院出具许可执行裁定这两种方式取得。那有人会提出，我们可以采取公证债权文书的形式作为执行依据，那法院以出具许可执行裁定的形式作为执行依据不就多余了吗？答案是否定的，因为只采取公证债权文书的形式作为执行依据，并不能满足实践的需要，公证债权文书是双方当事人合意形成的，一般成立于合同订立之时，很少有当事人能在发生纠纷后到公证处办理意见一致的公证书，那抵押权人就很难取得具有强制执行效力的执行依据，《物权法》规定的非讼实现抵押权制度也将流于形式。而如果采取执行依据“双轨制”，在双方事前没有办理公证书的情况下，抵押权人还可以向法院申请许可执行裁定，以实现抵押权。
笔者认为，就第一种观点而言，由于抵押合同属于私文书，这与执行依据须为公文书形式要件相悖，抵押合同作为执行依据缺乏法律依据和理论支持。对于第二种观点，《民事诉讼法》规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行”，这说明法律已经赋予了公证债权文书以执行的名义。有学者认为在当前的法律框架下，最理想的非讼实现抵押权办法，是双方签订一份具有强制执行效力的公证文书，抵押权人可以直接向法院申请执行公证文书，以实现抵押权，对此，本文持赞同态度。对第三种观点，由法院对抵押权人的申请进行审查，符合条件的，发送许可执行裁定，该裁定即为执行抵押物的执行依据，这是大陆法系国家和地区的通行做法，也符合法理的要求，理应得到支持。
所以，非讼实现抵押权的执行依据可以是通过公证机构获得具有强制执行效力的公证债权文书和申请法院出具许可执行裁定这两种方式取得。那有人会提出，我们可以采取公证债权文书的形式作为执行依据，那法院以出具许可执行裁定的形式作为执行依据不就多余了吗？答案是否定的，因为只采取公证债权文书的形式作为执行依据，并不能满足实践的需要，公证债权文书是双方当事人合意形成的，一般成立于合同订立之时，很少有当事人能在发生纠纷后到公证处办理意见一致的公证书，那抵押权人就很难取得具有强制执行效力的执行依据，《物权法》规定的非讼实现抵押权制度也将流于形式。而如果采取执行依据“双轨制”，在双方事前没有办理公证书的情况下，抵押权人还可以向法院申请许可执行裁定，以实现抵押权。
