不动产抵押合同的效力与抵押登记的关系及司法实务研究
发布时间2013年11月26日浏览量：来源:辽宁典当网作者：刘万富律师
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2007年10月1日《物权法》的施行对《担保法》及其司法解释中关于担保物权的规定进行了大幅的修正和完善，无论理论研究还是司法实务对此都应给予足够重视。由于《担保法》对该问题规定的体系错位及《物权法》对该问题的全新规定，如何在《物权法》背景下处理抵押合同的效力与抵押登记的关系及如何适用法律成为困扰很多法官的问题。
司法实务中经常遇到如下问题：抵押合同签订后抵押人将抵押物权证交付给“抵押权人”，但一直没有办理抵押登记，“抵押权人”到法院起诉要求对抵押物享有优先受偿权。在这种情况下，我们如何适用法律、如何裁判？本文将以不动产抵押为例对这一问题进行初步的探讨。
一、《担保法》的相关规定和分析检讨
（一）《担保法》及其司法解释的相关规定
《担保法》第四十一条规定当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
对该条规定的含义进行解释，主要有两种观点：
（一）未进行抵第四十二条规定的财产抵押的，抵押合同必须登记后才能生效，反言之就是未办理抵押物登记的抵押合同未生效。合同的效力状态可以分为未生效、生效、无效。未生效并不等于无效，只是合同生效的要件尚不具备，双方当事人可以补办登记手续，使合同生效的条件具备。
（二）未进行抵押登记，抵押合同无效。这种观点忽略了合同效力的未生效状态，认为没有生效就是无效。
总之，对《担保法》第四十一条的两种解释方法中，无论哪种解释都认为抵押物登记对抵押合同的决定作用。
按照这种思路，如果抵押人在签订抵押合同后恶意不办理登记，抵押权人并无依据抵押合同请求其进行抵押登记的权利，因为此时抵押合同尚未生效，只能要求抵押人承担缔约过失责任。
《担保法》施行之后五年颁布的《担保法解释》第五十六条二款印证了这一点：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
此外，司法实务中还有一种观点认为，在未进行抵押登记时，抵押合同无效，但其可以转化成保证担保，由抵押人承担保证担保责任。笔者认为这种做法缺乏法律依据，可能仅是司法者在当时法律框架内无法妥善处理该问题情况下的权宜之计。抵押与保证是两种性质不同的担保方式。前者以物的信用为基础，后者以人的信用为基础；前者担保人仅在抵押物的价值范围内承担有限担保责任，后者担保人对主债务的全额承担无限担保责任。虽然未进行抵押登记，但抵押合同非常明确地表达了当事人就某一不动产设立抵押权的意思表示，裁判者不应指鹿为马地将其解释为保证合同。
（二）对《担保法》第四十一条的分析
如果用最基础的法学知识（民事权利债权物权二分理论及合同法基础知识）分析担保法第四十一条的话，很容易得出如下结论：抵押合同成立并生效后，当事人按照抵押合同的约定进行抵押物登记。很明显，抵押物登记是抵押合同履行的结果。只有抵押合同的成立和生效并不能当然引起抵押权的产生，此时只能在当事人间产生债权关系，只有抵押登记后抵押物权才被设立。因此从逻辑上讲是抵押合同在先，抵押登记在后。而《担保法》第四十一条颠倒了二者之间的因果关系，让抵押登记决定抵押合同的效力，其结论之错误不言而喻。
这样来看，难道当年的立法者连最基本的逻辑观念和法学知识都不具备？答案应该是否定的。有学者从解释《担保法》第四十一条中的“抵押合同”的含义入手，用历史解释方法得出了如下结论：我国在《担保法》中的担保合同实际上是一种非专业的大众观念，其对“抵押合同”与“抵押”、“抵押权”这三个词语的含义并没有明确区分，它们的所指都是：一种受法律保护的东西，债权人据此可以把抵押人提供担保的财产（优先）用于抵债。至于抵押合同与抵押登记、抵押权之间的关系并不关注。从历史语境的角度看，在担保法制定的时候，立法者正是基于对“抵押合同”的这种认识才做出了第四十一条看似荒唐的规定。
论者据此认为，我国担保法第四十一条“抵押合同自登记之日起生效”是指作为抵押行为最终结果的抵押权自登记之日起生效，至于在登记之前，作为债权合同的抵押合同本身是否已经生效，并不属于该条款的涵盖范围之内，所以此时没有理由否定合同的效力。
应当说，上述观点从历史解释的方法，通过分析当时的时代背景和知识结构得出了合乎法规目的的解释结论，值得赞成，但该种解释路径似乎过于曲折和牵强。
二、《物权法》对《担保法》第四十一条的修正
《物权法》一方面吸收甚至是原封照搬了担保法及其司法解释关于担保物权的规定，另一方面借鉴国外立法、司法经验，结合我国社会主义市场经济发展的需要，进行制度创新，对担保法有关条款予以补充、修改。这种修改体现的不动产抵押制度上特别明显，《物权法》对抵押合同与抵押登记的关系进行了明确的规定。
《物权法》第十五条条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”按照这一规定，变更、转让和消灭不动产物权的合同的效力不受物权登记的影响。同时，《物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”这就是说，如果没有办理不动产抵押登记，其法律后果只是作为不动产物权的抵押权没有设立。除法律另有规定或者合同另有约定外，抵押权合同本身不需要办理登记；抵押登记办理与否，并不能反过来影响抵押合同的效力。
三、《物权法》背景下对未办理抵押登记案件的解决方法
根据上面的分析，在未办理抵押登记的情况下，如果抵押合同没有《合同法》中关于合同本身效力瑕疵的情形，则抵押合同的效力状态为有效。此时，“抵押权人”（确切地说是抵押合同的债权人只能依据抵押合同享有合同法上的权利。此时，“抵押权人”有两种选择实现自己的权利：
1.要求抵押人履行抵押合同，办理抵押登记手续。按照《担保法》及司法解释，如果没有办理抵押登记，则抵押合同不生效，抵押合同的债权人当然无法要求抵押合同的债务人承担继续履行抵押合同的义务，而只能基于合同不生效主张缔约过失责任或者合同无效后的清理责任，故在《物权法》施行前不可能出现当事人要求继续履行抵押合同的情况。这里值得提出的是，虽然在《物权法》背景下，从法理上讲“抵押权人”可以请求继续履行抵押合同，办理抵押登记，但由于抵押登记时房产管理部门要审查抵押物是否可以抵押，因此存在一种可能就是：法院判令被告协助原告办理抵押登记，但执行时房产管理部门经审查认为依据《物权法》一百八十四条抵押物不能办理抵押登记。因此如何协调行政部门和法院对抵押物适法性的审查，成为一个必须解决的问题，从而保证法院判决继续履行抵押合同的判决的实际有效性。因此，如何处理“要求继续履行抵押合同”类的纠纷，还需要立法的进一步细化和司法实务界的不断探索。
2.如果抵押合同履行不能或者抵押人拒绝履行，“抵押权人”则可以依据合同法关于违约责任的规定向抵押人主张违约责任。关于违约责任的方式及责任范围，笔者认为，可以在担保金额范围内对债务人的债务承担补充清偿责任。如果从抵押合同履行后的可得利益（即如果抵押合同履行，则债权人可以对抵押物享有优先受偿权）的层面考虑，则可以由抵押人承担连带责任，但责任的范围应限定在担保金额范围内。
值得提出的是，在笔者有限的司法实践经验中尚未遇到“抵押权人”到法院起诉要求抵押人继续履行抵押合同办理抵押登记的案件，也未见其他法院有类似案件。究其原因，可能有两个：（1）法律规定的缺位，即合同法和物权法对此类纠纷的合同责任均没有专门明确的固定，导致当事人不知主张而司法者可能也不敢支持。（2）《民事案由规定》中没有担保合同纠纷这一四级案由，而只是在“物权纠纷”的以及案由下设置了“担保物权确认纠纷”和“建筑物和其他土地附着物抵押权纠纷”两个四级案由，因此这种纠纷无法在合同纠纷案由中找到自己准确的位置，而只能依据民事案由的适用规则上升到“合同纠纷”，这可能也是此类案件稀少的原因之一。（3）最根本的原因还是如上所述，在《担保法》的错误规定下根本不可能发生此类纠纷，因为一旦未办理抵押登记，当事人只能基于合同无效而主张权利；而《物权法》虽然提供了主张继续履行担保合同和违约责任的法律依据，但由于“路径依赖”的原因，当事人还没有意识到该种权利从而在司法中尚未得到体现，相信随着《物权法》确立的规则日渐渗透到民商事活动中后，要求继续履行担保合同办理抵押登记手续或者要求抵押人承担违约责任的纠纷会越来越多。
