不动产抵押合同的效力与抵押登记的关系及司法实务研究(2)
发布时间2013年11月26日浏览量：来源:辽宁典当网作者：刘万富律师
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四、新旧规则过渡时期的法律适用
《物权法》施行后，由于《担保法》尚未废止，客观上形成了两法并存的立法状态，而对两个并存而又有冲突的规范如何选择适用，是司法裁判中首先面临的问题。尤其在抵押合同性质的认定问题上，探讨新旧法律规则的适用有非常重要的意义。
（一）一般适用规则
对于《物权法》2007年10月1日施行后发生的法律行为，《物权法》与《担保法》均对其具有约束力，自不待言。但在物权法与担保法有关规定不一致的情况下，法官必须根据法律适用规则选择适用的法律。通常情况下，法律适用规则有“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”。
就《物权法》与《担保法》而言，二者系同位法，自无“上位法优于下位法”规则适用的余地。但由于《物权法》是新法，《担保法》是旧法，故依据“新法优于旧法”规则，应当适用新法《物权法》。但仅意识到这一点是不够的，还应考虑《担保法》是特别法，进而依据“特别法优于一般法”规则，是否应优先适用担保法？但这样将得出《担保法》优于《物权法》适用的相反结论。简言之，《物权法》新的一般规定与《担保法》旧的特别规定不一致，依据法律适用规则仍不能确定如何适用。对此，《物权法》第178条明确规定：“担保法法的规定不一致的适用本法。”
（二）《物权法》的溯及力问题
1.“不溯及既往”为原则
对于《物权法》实施前发生的法律行为如何适用法律？这涉及到得法的溯及力问题。“法律不溯及既往”是处理这种问题的一般规则。就物权法的溯及力而言，毋庸置疑，应依据“法不溯及既往”原则，对于发生在《物权法》施行前的担保物权行为，一般应适用《担保法》及其司法解释。
2.“溯及既往”的例外原则
“法不溯及既往”原则也不是绝对的，为了贯彻司法政策或者实现某些价值判断，一些立法中往往规定有相应的例外条款。如我国刑法就坚持“从旧兼从新”的原则。在民商事法律的适用中，以《合同法》为例，在法律行为发生时的法律、法规没有规定的情况下，可适用“溯及既往”例外原则（《合同法》解释第一条），此时可以依据或参照新的法律进行裁判；合同履行期限跨过《合同法》施行日期，对合同履行问题发生的纠纷适用新法（《合同法》解释第二条）；如果旧的法律认为合同无效，而新的合同法认为合同有效，适用新法（《合同法》解释第三条）。
笔者认为，虽然物权法目前尚无此种例外规定，但我们在处理抵押合同纠纷时可参照《合同法解释一》确立的原则和司法精神。首先，担保行为发生时的法律、法规、司法解释没有相应规定的，参照物权法的规定。其次，对于物权法施行前成立的抵押合同，如果当时的法律法规认为无效，而《物权法》认为有效，则适用《物权法》。如不动产抵押未办理登记的情况，按照《担保法》抵押合同不生效，而依据《物权法》则抵押合同有效成立，仅发生不动产抵押不登记不发生物权效力的后果，此时应依据《物权法》认定抵押合同有效，其与《合同法》解释第三条的规定同一道理。
以上是笔者对司法实务中遇到的问题进行初步思考和探索的结果。有些地方，如继续履行抵押合同进行抵押登记、主张违约责任时的违约认定、违约责任的范围及责任方式等问题，仍须进一步研究和探讨，希望能够得到大家的批评指正。
①在本文写作过程中，张弘副院长向笔者提出了若干富有启发的建议，笔者在此启发下对文章进行了大幅的修改和完善。另外，在一起相关案件的审理过程中笔者与曹红庭长、沈胜国法官对本文的相关问题进行了热烈的讨论。从这一意义上讲，本文是集体作品，在此一并致谢。
②当然，如果认为抵押合同为物权合同，而把登记看作物权登记话，我国担保法的规定则正好符合物权形式主义的物权变动模式。关于抵押合同的性质，一般认为抵押合同为债权合同，但也有少数学者认为是物权合同。持物权合同说的学者例如洪逊欣、张俊浩。参见洪逊欣：《民法总则》1976年修订出版第266页，转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2005年1月修订版第五册第97页；张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第三版第497页。依照我国《物权法》的规定，抵押合同的债权性质当属无疑。由于本文主要从解释论的角度研究抵押合同的司法实务问题，故对抵押合同的性质问题及引起的一系列不同结论不予详细讨论。
③杨代雄、许中缘：《再论未经登记抵押行为的法律效果——兼及我国不动产物权变动立法模式的构想》，载《判解研究》2007年第一期第155页。
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