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试评《典当行业监管规定》(下)

发布时间2014年01月22日浏览量:来源:辽宁典当网作者:郭娅丽
  三、立法之缘由:《典当行业监管规定》的本源追踪
  
  根据以上分析,新《规定》不仅延续了旧《办法》的监管思路,对其进一步细化,而且增加了新的监管内容,使典当行如同戴着镣铐的舞者。追根溯源,新《规定》的立法意旨缘于典当行业目前经营中出现的诸多乱象:
  
  (一)典当行业经营不规范比比皆是,扰乱行业经营秩序
  
  实践中,典当行业存在诸多经营不规范的现象,主要有:
  
  1.不符合典当行的准入条件。由于典当行属于需要办理典当经营许可和特种行业前置审批的特殊行业,加上商务主管部门根据规划进行一定数量的核准,因此典当行营业执照属于稀缺资源,部分担保机构、寄售行、旧货行超范围经营典当业务,或者倒卖营业执照。
  
  2.发放当金不办理相关手续。有的典当行为了避税或者规避审查等,对于放出的款项不办理相关手续,不纳入账面,资金“体外循环”。这些资金的使用无法监管,很容易造成资金或者抵押物的流失。
  
  3.典当各环节不核对当户身份。如有些典当行办理业务并不要求当户提供有效身份证明,也不认真审查和核对当物的来源和出处,只要有利可图就予以典当,存在潜在的销赃、洗钱、炒卖外汇等违法犯罪行为空间[9]。
  
  4.超比例发放当金,发放信用贷款。当户因当物已在银行等其他金融机构进行了抵押、质押贷款无法再办理登记,与典当行合谋串通不办理抵押、质押登记的现象,典当关系实质转变为发放信用贷款。
  
  5.违规骗贷吸储进行高利贷业务。以合法形式掩盖高利本质追讨债务[10]。
  
  6.从事非法集资、违规融资等活动,使典当行事实上成为影子银行等等。
  
  (二)典当行过分倚重房地产典当业务,潜藏巨大行业风险
  
  目前典当行经营业务结构中房地产典当占据较大比例,以上海为例,2009年占比56.73%[11],2010年占比53%[11]。部分典当行对房地产典当过于倚重,房地产抵押典当业务占据典当行业务总量的比例达90%以上。由于房地产市场价格变动比较频繁,如果出现房地产市场价格大幅下跌,市场价格低于评估价格,当户放弃赎当,典当行将出现大规模的绝当,大量资金无法收回,甚至面临破产的命运。还有的典当行经营房地产典当业务存在不规范的行为,如由于当金金额较大,当户到期无力偿还,典当行允许数次续当,使典当行的短期借贷变成了长期借贷,如遭遇房地产价格下跌泡沫,将对行业发生致命的危险。
  
  (三)典当行创新业务突破法律边界,罪与非罪难以甄别
  
  典当行业务不断创新,一些经营行为不断地出现擦边球现象。例如:
  
  1.汽车典当按照《办法》规定属于动产典当,应办理财产转移手续,但是根据实践需求,典当行创新了汽车抵押典当,汽车的价值在使用中贬值速度非常快,而典当行无法有效控制,可能成为缺少担保的“人情当”,违反未办理抵押、质押登记变相发放信用贷款的禁止性规定,增大了典当行的经营风险[12];
  
  2.部分典当行在从事股票典当业务过程中,违规参与上市股票炒作或为客户提供股票交易资金。
  
  3.利用“合作发放当金”、“资金池”等手法,变相扩大典当资金规模,借壳放贷。以中国典当业首例刑事案件为例,湖北联谊在未取得典当经营许可证的前提下,与民生典当公司合作,以民生典当公司的名义开展典当业务,当户提供当物,民生典当公司发放当金,当金来自于联谊公司的“资金池”①。在联谊集团的组织结构设计中,既是联谊集团的母公司,也是其成员企业。包括联谊公司、谊信永和、融泰典当在内的集团成员企业的资金均由集团的结算中心统一管理,理论上集团旗下任何一家公司的银行贷款都可以存放于“资金池”[13]。那么,典当资金的发放是否来自银行贷款,联谊集团的放贷行为是违规高利转贷,还是构成非法经营罪,众说纷纭,目前法院尚未作出终审判决。
  
  基于以上典当行业经营中存在的主要问题,新《规定》所实施的一系列细致的监管举措,简而言之,一方面显示出监管部门引导典当行未来的资金导向,另一方面更多是从风险控制的角度出发,意在规范和促进典当行业的健康发展。
  
  四、求解之路径:典当行监管制度的立法完善
  
  面对典当行经营中乱象丛生的状况,商务部通过新《规定》对旧《办法》作出详细的规定,但是商业实践的迅速发展将超越既定的规则,典当行的部分创新业务已与银行、证券、保险等领域融合和渗透,从专业技术角度而言,商务部门显然力不从心,加上只有行政规章的立法权限约束其权力行使的巨大空间,导致对典当行业的部分违规经营行为事实上无能为力。典当行作为金融体系的一员不可能独善其身,因此,未来典当立法应采取与银行、证券、保险等同一层级的法律形式———《典当商法》,在监管制度的完善方面,应以包容性监管为理念,考虑以下几方面:
  
  (一)监管的对象:准金融机构
  
  监管制度的确立,首先应对监管对象有准确的认识。从历史发展的角度讲,典当行的主要功能和业务是融资活动,但其还兼有商品销售、保管、评估鉴定等功能和业务。与银行、保险公司、证券公司、信托公司等大型金融机构无法相比,又不同于批发公司、生产性公司等一般的工商业企业法人;典当业既非主流的金融业,又非主流的工商企业,处于边缘业态,是主流的金融业和商业的补充。古往今来的典当及典当业均属于“三小”性质,即小机构、小市场、小行业。所谓小机构,是指典当行从资金运营、业务范围、服务对象等方面衡量,均属于小型机构。所谓小市场,是指在金融体系中,典当市场的规模一般十分有限,其所占的市场份额较小,属于低端市场。所谓小行业,是指典当业被称为“微型”行业,属于民间金融,当高端市场发展成熟,无需服务对象“因物称信”,满足其资金需求时,这个行业将走向衰落。典当行不能吸收存款、不搞结算、缺乏中间业务、不经营信用贷款,当户不偿还当金时,典当业的货币经营内容势必转化为商品经营内容,面临绝当变现的业务。可见,典当业是介于金融和企业之间的特殊机构,未来立法将典当行的法律地位定位为准金融机构较为妥当。
  
  (二)监管的体制:差别化监管
  
  从我国现行监管体制来看,典当行与小额贷款公司、融资性担保公司等一样,均表现为未有金融机构之名、而有金融机构之实,为准金融机构,监管体制上被排斥于国家金融监管部门直接监管(即非一行三会监管)之外。典当行由商务部进行监管,地方上则主要由各地商务委员会监管。这种监管模式可能存在两方面的问题:一是典当融资活动的专业性比较强,金融业者具有冒高度风险的偏好,不断创新出各种新的商业模式,如北京宝瑞通典当行推行的“典贷通”、“典团贷”业务,使得商业银行与典当行的业务紧密联系在一起,加大了风险的扩散。随着典当行与银行、保险、物流等的频繁合作和深化,商务部门意欲监管典当行洗钱、集资、存款等纷繁复杂的金融活动恐难以胜任;二是对不同规模的典当行无差别地监管,可能力不从心,顾此失彼,出现监管的错位。因此,笔者建议,未来典当业的监管应坚持差别化监管的思路,采取抓大放小的策略,对于典当行的准入条件,根据主体的经营规模、经营地域、组织形式不同,风险可控性程度也不同。对于经营规模大、经营地域超出中国人民银行中心支行范围的典当行,采取由银监局审批制,经银监局批准获得金融业务许可证方可开展经营,利于金融机构之间建立协作信息共享防范风险机制;其他则可采取与小贷公司等民间金融机构同一的审批主体,由各省市金融局(金融办)审批。与准入制度相应,监管主体方面,采取谁审批谁监管的原则,分别由银监局和金融局作为监管主体。
  
  (三)监管理念:适度监管
  
  “所谓适度监管,是指国家应当在充分尊重经济自主的前提下对金融活动进行一种有限但又有效的监管。”它又包含着两项相互关联、互为条件的内涵:有限监管和有效监管[14]。考察金融监管的历史,就是监管者在金融效率与金融安全之间进行平衡取舍的过程。我国典当立法一直秉持金融安全优先的理念,新《规定》实施的严厉监管更是坚持以安全换效率的理念,存在治乱循环的路径依赖。要做到对典当行业的适度监管,首先是有限监管,即金融监管行为的授权与行使,应限定于市场及行业自治组织无法有效调节的活动。目前90%的典当企业为民营企业,其资金来源为民营资本,国有股参与很少,其服务对象为小微企业和自然人,属于竞争性领域。从金融法领域的变革趋势看,正在从金融监管法向金融服务法过渡,认同“底线公平”①作为评判适度监管的价值标准,因此,对典当行的有限监管应体现在两方面:一是减少对典当行的准入限制,控股股东不限于法人,持股比例适当降低;二是对典当行自身融资减少限制:允许同业拆借,但对拆借的期限、用途、利率作出限制;允许转当,对转当次数、期限、当金作出限制;允许向股东借款筹集资金,但筹集资金的数量、期限应作出限制。对典当行的有效监管应体现在两方面:一是监管主体的有效性,基于典当行的准金融机构性质,如前所述,监管主体由银监局和金融局担任较为妥当;二是赋予监管主体必要的监管权力,根据《行政许可法》的规定,以法律层级的立法形式赋予监管机构对违规融资、违法经营的行为以必要的权力,及时制止不法行为,厘清非法经营罪与非罪的界限,澄清企业融资的正当性边界。
  
  (四)监管的方法:柔性监管
  
  柔性监管的概念是随着软法与公共治理的兴起而提出的。金融监管法素以强制性规范的刚性面目出现,而现代法治逐渐认识到应当寻求能够实现更高自由的手段,这就是更多通过协商、参与、自治的方式,促使监管对象能够自发地在竞争发展中注意风险的预防和化解。对于典当行业而言,柔性监管的方法应主要体现在两方面:一是注重私法规则的完善,处理好私法规范与公法规范的关系。私法的基本原则是“法无禁止者即为许可”,因此应赋予典当行和当户以最大限度的自由,如典当行的经营范围适当放开;允许从事寄售、保管等传统业务,对于股票典当等应完善相关的法律程序后予以准许;完善典当行的退出程序,注重处理好当物的归属等特殊问题;法定范围内赋予主体的息费的协商自由等。二是认可典当的行业惯例,处理好典当行业习惯与制定法之间的关系。典当是我国古老的金融行业,历史上形成了一些商事习惯,如绝当物处理时流质契约的适用、同业拆借、转当等,我国现行立法或者完全否定、或者有限制地适用,抹煞了典当制度的独特价值。然而,实践中却依然遵循这些行业惯例,因此发生的纠纷如何适用,司法实践出现了诸多争议,理论的迷思与实践的悖论事实上破坏了既有的规则,带来不必要的困扰。因此,认可行业惯例既节约成本也是最有效率的选择。
  
  结语
  
  综上,商务部颁布实施的《典当行监管规定》奉行严厉监管的理念,其所包含的多数监管措施与当前金融法制所坚持的包容性监管理念并不相容。典当行不是大额长期融资的最佳途径,更适合小额的短期拆借,相对于商业银行等大型金融机构而言,属于零售贷款商,其经营成本决定了其高利性质。
  
  在强制性监管理念下,典当行就如同戴着镣铐的舞者。可喜的是,2011年12月15日,商务部发布的“关于十二五期间促进典当业发展的指导意见”明确指出:到2015年典当业法规体系初步形成。以更高层级的立法引导和规范典当融资服务已经形成共识,为此,笔者呼吁应由全国人大常委会尽快制定《典当商法》,未来立法中应对典当行放松管制,实行差异化监管思路,赋予典当行自治权利,期待典当行在金融服务体系中翩翩起舞。
  
  参考文献:
  
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  [13]程久龙.湖北联谊案样本:膨胀的典当生意[N].经济观察报,2012-03-30.
  
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作者简介:郭娅丽(1969-),女,山西太谷人,北京联合大学商务学院教授,法学博士,研究方向:民商法、经济法。
(完)



 

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试评《典当行业监管规定》