论典当的法律规制
发布时间2014年02月07日浏览量：来源:辽宁典当网作者：蒋冬
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[内容提要]典当在我国有近一千八百年的历史，是我国传统的融资方式之一，具有融通资金灵活、便捷，方便民众生活的功能特点，而沿用至今。改革开放后典当业在我国重新复苏，虽已有近二十年的历史，但至今尚游离在民事法律规范之外。虽然典当行业主管部门对此也有管理规则，但限于立法水平的局限抑或行业利益的考虑，这些法规的可操作性、法律概念以及规则的合理性还有许多不足之处。本文基于我国典当业的实际，结合传统民法理论，对典当关系的法律性质、法律特征进行了法理分析，在此基础上对典当立法提出设想。
“典当”一词在我国古代文献中出现较早，早在东汉时期的《后汉书》中就有相关记载，最初，二者被用着一义，皆指“当”。“从传统语文学来看，作为单音词的“典”与“当”，皆训“质”义，亦即抵押待赎。”[①]后来，“典”还被赋予不动产的抵押担保之意，演化为典权制度，而“当”则指动产的质押借贷。自明清以来，典当连用，习惯上多仅仅指“当”。本文依一般习惯，“典当”仅取“当”之意义。所谓“典当”，是指以财物作为质押而有偿有期借贷融资的社会经济行为，作为一种商业形态，通称典当业。
一、典当概说
1、典当的概念
所谓典当，根据《典当管理办法》，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。
典当发源于我国的汉代，已有千余年的悠久历史，“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两代，衰落于清末民初，复兴于当代改革，新世纪有序发展。”[②]新中国成立后，典当曾因为政策原因一度销声匿迹。1987年，成都华茂典当服务商行的成立，标志着典当在我国重新复苏。随后，有数千家典当行在全国各地开设，形成了一支不可忽视的融资力量。
2、典当的特征
（1）典当的主体双方中一方当事人总是典当行，在典当关系中无典当行则无所谓典当法律关系，典当行只能是经批准特许从事典当业的企业法人，且提供当物的出当人只能是当户本人，不能是债权债务之外的第三人提供。
（2）典当的当物只能是当户本人合法所有且无其他权利负担的财产。此外，国家禁止流通的物品不能出当。
（3）典当行借给当户的钱款一般不称之为借款而称之为当金。典当行向当户发放的当金是在对当物实际估价的基础上按照一定的折当比率确定的。也即当金的实际数额往往低于当物的实际价值，而当户到期后清偿债务不称为还债，而称之为回赎当物。
（4）典当法律关系的设定以当票为书面凭证。当票是当户赎当时的唯一有效凭证，当票应记载典当双方当事人的名称、住址、当物及有关质量状况、当金、当期、利息等。
（5）在约定的典当期限内，典当行负有妥善保管当物的义务，并不得为出租、质押、抵押和使用当物，典当行由于保管不善造成质物损毁或灭失的，应付赔偿责任。
（6）典当关系中，当户有回赎的权利，但无回赎的义务，当户放弃回赎权，则典当关系消灭，典当行对当户没有债权请求权。典当期间届满，当户不行使回赎权，出现绝当情形时，则典当行可在法律允许的限度内依约直接取得当物的所有权，变卖当物所得金额，损溢自负，无需进行清算。
（7）典当不适用于法律关于流质契约禁止的规定，在一般质权关系中，于债权清偿期届满前，约定债权清偿期届满而未受清偿时，质物的所有权归属质权人所有的契约或契约条款无效。但是典当由于其特殊的营业特色和传统行业惯例，流质契约则为其重要的经营特征，也即是，典当双方当事人可以在典当关系设定时约定当户于典当期间届满不行使回赎权，则典当行可直接取得当物的所有权。
（8）典当以借款为内容，以当物质押为条件，无论当户以其财产出当，还是典当行支付当金，都是在同一法律关系中产生的，典当本身并不依附于其他任何法律关系。绝当情形出现时，当户放弃回赎权即可消灭典当关系，所以典当不是一种从权利，而是一种主权利。
（9）在典当关系存续期内，当物因不可抗力灭失时，就灭失的损失由典当双方共同分担，典当行的债权请求权与当户对当物的回赎权同时消灭。
二、典权与典当
1、典权的概念
“典权”又称做“典卖”“典”，是我国特有的制度。“典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之物权也。”[③]其中，交付不动产，收取典价之人，被称为出典人；占有不动产，支付典价的之人，被称为典权人、承典人。典权有以下特征：
（1）、典权是设定在他人不动产上的物权。典权的标的物是不动产，在动产或其他权利上不能设定典权。传统民法中可成为典权的不动产，包括土地和房屋。我国目前土地实行国家所有或集体所有，因此，我国现存典权主要发生在公民的私有房屋上。
（2）典权是以使用收益为目的的物权。物权有用益物权与担保物权之区别，典权属于用益物权，典权人占有不动产的目的，就是为了使用和收益，比如耕作土地以获得收成，占有房屋用以居住或出租收取租金。
（3）典权以典权人占有标的物为要件。在传统习惯上，典权的设立应以占有典物为先决条件，当然，这里占有包括直接占有和间接占有，因为典权人要就典物而为使用收益，典权就必须占有标的物。
（4）典权人必须支付典价给出典人。典权人支付典价是典权关系成立的另一个要件。因而典权的的设立是有偿行为，由于支付了典价，典权人才取得典权，因此，典价是典权取得的代价。典价由双方约定，但典价一般一般都低于卖价。
（5）典权是有期限的物权。典权是在他人不动产设立的有期限的物权，无论典权是否有约定期限，典权都受到期限的限制。在回赎权的有效期内，出典人可以随时回赎典物，在约定典权期限届满后的一定时间内，出典人仍不以原典价回赎的，典权人取得所有权，当事人未约定典期的，经法定期限出典人仍不回赎的，典权人取得典物的所有权。
（6）典权是习惯法上的物权。我国的《民法通则》和《物权法》都没有关于典权的内容，但在最高人民法院的司法解释中已承认典权的存在，这是对习惯上存在的典权的确认。
2、典当与典权的区别
（1）典权是支付典价占有他人不动产而为收益的一种用益物权。典当是为保证当金本息的回收，属于担保物权。
（2）典权的标的物仅限于不动产，典当的标的物一般限于动产，现今的不动产抵押典当及权利质押典当则是对传统的典当形式的突破。
（3）典权人不经出典人同意，可以出租典物、转典或在典物上设立抵押权；典当的承当人对当物有保管义务，而无使用收益和处分的权利，未经出当人同意，不得使用、出租当物。
（4）出典人回赎典物时，只须支付原典价，不必支付利息；出当人回赎当物时，须支付一定数量的本金和利息。
（5）一般来说，典权的期限较长；典当期限较短。
（6）因典权人的过失致典物灭失时，典权人在典价限额内负责，即无论损失多大，只是赔尽典价为限；而因承当人的过失而致当物灭失时，承当人应负完全责任。
三、我中典当业当前存在的法律问题
1、现存典当法律规范位阶低
目前规范典当业的规定主要是《典当管理办法》，作为行政规章，其层次和效力低于法律、法规，并且该办法还存在与上位相冲突的现象，这样该办法的权威性就大打折扣。随着典当业的发展，仅靠一部部门规章，无法对典当业进行有效的规范，制约了典当业的健康发展。
在立法上，由于《典当管理办法》的法律位阶低,它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订与之相冲突的相关规章和地方性法规。当国务院其他部门及地方立法机关制订的相关规定与《典当管理办法》不一致时，典当行要遵守哪一部规定，听从哪个部门的管理，这对典当行和管理部门都造成了困扰。在司法实践中。由于《典当管理办法》的法律位阶低，典当纠纷更多适用的法律依据是《民法通则》、《合同法》、《担保法》以及最高法院的司法解释，但前述法律中并没有相关典当的具体条款，系统性、专业性和针对性远远满足不了现实需求，人民法院在裁决中也均不适用《典当管理办法》的规定，而是参照《民法通则》、《合同法》以及《担保法》的相关规定予以处理，或者调解结案，可操作性差。
2、关于不动产的抵押典当问题
抵押是一项重要的物的担保行为，其作为不动产担保法主干的法律制度，在现代金融担保法中处于核心地位。[④]抵押是指债务人或第三人提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖抵押物的价款受偿。根据《典当管理办法》，不动产的典当被称为抵押典当，是以抵押借款的方式进行操作的。抵押不转移抵押物的占有，作为当物的不动产依然由当户占有、使用，这就突破了典当原来的业务形式。在典当的传统业务形式中无论是“典”还是“当”，典物或当物都是交由典铺或当铺占有、保管的，并且收取一定数量的服务费用，这笔服务费主要用于对当物的保管。由此，当物在没有实际交由典当行保管的情况下，保管费就没有实际发生，典当行收取服务费用的事实基础就不存在。再者，典当行在没有转移当物占有的情况之下发放当款，这样的行为还能不能算典当，是否还能收取服务费用，不能仅凭《典当管理办法》的规定。如果说一般典当还存在保管费、当物保险费等成本的话，那么，不动产典当的综合费用的收取就变相的成为了典当行一笔利润，加上已收取的贷款利息，典当行的贷款行为就是事实上的高利贷，在司法实践中，一般把超过银行利率四倍以上的利息认定为高利贷。典当均是作为质押或者抵押借款来对待的，典当的法律属性实际上是一种质押或者抵押担保性质的借款，只不过发放贷款的主体不是银行而是典当行而已。既然属于质押或者抵押借款。其行为就必然要受到民法通则，相关借贷的司法解释的规范和制约。同时其和金融借款之间的行业规范和盈利水平不能有太大的差距，否则就会影响国家正常的金融秩序。依照《民法通则》和相关司法解释的基本原则，借款行为必须符合自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，高利贷不受法律的保护。因而，典当行的房地产抵押典当业务应当进行规范。
3、典当业务中的流质问题
流质是指设定质权的当事人之间在债权已届清偿期而尚未受清偿时，质物的所有权移转于质权人的约定。现代各国民法都有禁止流质的规定。《典当管理办法》第四十三条第二项规定：“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。”这说明我国的当前的典当行业里还是适用流质的规定的，只不过是有条件的适用，即适用于估价金额不足3万元的绝当物。尽管如此，还是与现行的法律相抵触的，《担保法》第六十六条:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”另外，新实施的《物权法》在第二百一十一条也有类似的规定。“由于现在物权法没有规定当铺的营业质权，按物权法关于禁止流质和关于清算的规定，现在的当铺和典当行是违法的，典当行和当铺从事的营业质权及整个行业就构成非法。”[⑤]
四、对典当业立法的几点设想
1、制定一部完善的《典当法》
前面已经谈到,《典当管理办法》无法承担起促进典当业健康发展的重任。典当业目前碰到的所有问题的有效解决，都有赖于一部完善的《典当法》的出台。一个行业的发展,仅靠有效监管是不行的,必须将其纳人法律的范畴,明确典当各方主体的权利、义务和责任,尽可能避免或减少典当主体间的纠纷与矛盾,保护各方主体的合法权益,才能促进典当业健康有序的发展。只有这样，有着近两千年历史的典当业才能以其崭新面貌出现在世人面前。
2、规定营业质押的概念
典当的特殊性,要求有专门的法律规范予以调整。但是,在我国现有的民法中,并没有针对典当的规范条文,加之《典当管理办法》把典当定性为临时性质的质押贷款,将质押贷款与典当等同,从而导致概念模糊不清,这不能不说是一大缺陷。
依法学通说和国际惯例，世界各国和地区根据质押所适用的法规的属性为标准，通常都将其划分为民事质押、商事质押和营业质押三种类型。民事质押指适用民法的质押，商事质押指适用商法的质押，营业质押则指适用典当法的质押，属于特殊质押。民事质押和商事质押的一个显著特点就是禁止流质，我国的《物权法》、《担保法》等都有此规定。但是，营业质押不适用禁止流质的规定，如1930年中华民国《民法物权编施行法》规定，民法物权编关于质权之规定，于当铺或其他以受质为营业者，不适用之。[⑥]我国可以引入营业质押的概念来专门规范典当。“营业质权，是指以当铺营业人约定的期限和利息向借款人出借款项，并以借款人交付占有的动产为标的而设定的质权”。[⑦]营业质押下债务人在典当期限届满后不能清偿债务即不能赎回质物时,质物归债权人所有,质押物财产所有权发生转移。营业质押不同于一般的质押,它除了具有一般质押的特征以外还有其自己的特征,主要有以下几点。
（1）设立目的上的营利性、融资性。营业质权，顾名思义，即营业上的质权。所谓营业，一般是指商事企业的营利活动。因此营业质权人专门从事放款收当业务，设立营业质权，一方面也是为担保融资债权得以实现，但主要是为了获得债权利息及其他费用，从而获取利润。而设立普通质权仅为担保债权的实现，且不一定仅为融资。
（2）主体上的特许性。一般地说，对于营业质押关系中的出当人，法律上没有特别的限制。但对营业质权人而言，则法律上有着特殊的要求。在我国现阶段，经营营业质的当铺只能是经过商务部门批准，公安机关审查认可并由工商管理部门审核发给执照的营利机构。其他任何单位和个人，均不得办理营业质业务。根据国务院决定，典当业作为一类特殊的工商企业，由商务部统一归口管理，相应地典当经营特许权亦将由商务部来行使。而普通质权人无需特别许可。
（3）设立上的特殊性。营业质权的设立不以主债权的先行存在为条件，一般是于债权成立时同时设定的，即设定营业质权的“当”与发生债权的“借”同时进行。并且“借”是以“当”为前提。如此，营业质权以实物作担保为条件，以借款为主要内容，将担保与借款统一起来。同时，允许双方约定流质契约条款。而普通质权一般以主债权的先行存在为条件，且禁止流质契约。
（4）内容上的特殊性。即营业质权人不得将当物转质。营业质权人在出当人偿还所借全部本息及相关费用时，应当将当物交还出当人；若营业质权人将质物转质，则可能影响到出当人取回质物，且营业质权人向出当人出借资金，一般期限较短，金额不大，若允许营业质权人转质，对出当人显然不利，因此，一般不允许营业质权人转质。而普通质权则允许质权人转质。
（5）实现上的选择性。由于营业质权不适用禁止流质约款的规则，因而其实现具有选择性。当出当人不能按期清偿债务时，营业质权人既可以直接取得当物所有权，也可以将当物变卖、拍卖，并以其价金优先受偿。即便当物的实际价值超过债权额，当铺也无需返还；当物的实际价值不足以清偿债务的，债务人也不负清偿责任。换言之，营业质权适用流质契约，其实现无需清算。而普通质权之实现只能以标的物变卖、拍卖的价金优先受偿，并进行清算。这是营业质押与普通质押最主要的不同点,也是其营业性的体现。
3、规范房地产典当业务
近年来，随着我国住房商品化政策的推行，使房屋有了质的变化，房屋日趋商品化、私有化。房屋买卖、交换活跃，房屋的交换价值日趋受到人们的青睐。随着原国家经贸委《典当行管理办法》颁布，房产典当开禁，各大典当行纷纷开展房地产抵押典当业务，房地产抵押典当也成为典当行的获利大户。只是房产抵押典当本身在制度设计及操作层面还有很多不当之处，在制订相关法规时就注意：
（1）消除房地产典当的法律障碍。房地产典当是与传统的典当模式是相悖的，在没有一部《典当法》认可的情况下，完全可以不认为这是典当。房地产抵押典当借款实质上与商业银行的抵押贷款是一回事，就是银行业的金融业务，是违反法律的经营行为。
（2）规范房地产典当的利率，防止出现高利贷或变相高利贷现象。
（3）规范房地产典当操作方式。房地产典当由于缺乏法律的规范，典当行的操作方式一般三种：一是：当户把房子让出，交典当行封存保管，典当行同时支付当户一定数额的的当金，如果当户在双方约定的期限内归还当金，便收回房子；如果到期违约未能归还当金和利息时，该房子的所有权归典当行所有。二是：当户把房子让出，交典当行占有，同时典当行支付当户一定的当金，在约定的期限内，典当行可以使用该房屋，并不必再向当户支付使用费，而当户也不必向典当行支付当金的利息和保管费，如果在双方约定的期限内，当户归还当金后可收回房子；如违约未能归还当金，则房子继续由典当行占有、使用并收益，但房子的所有权却不能马上转移，除非另外定有协议。三是，典当行不占有当户的房屋，按照《担保法》规定的不动产抵押方式运作，如订立书面抵押合同，办理房地产抵押登记等，但在设定抵押时约定，抵押人到期不能偿还借款或不来续当时，房屋的处理也按《担保法》处理，不适用流押的规定，但也有典当行直接约定房屋所有权归典当行所有。
房屋是一种特殊的物品，对所有人关系重大，且前往典当行典当房屋的往往是资金短缺的人，不得不典当房屋，如果这时与其约定有流押条款的合同，实有乘人之危之嫌。因此，在立法时应坚持《物权法》和《担保法》的规定，不能出现允许房屋流押的规定。
典当作为社会经济生活中现实存在的现象，具有特殊的社会功能和鲜明的法律个性。只有制订、完善典当业的法律、法规，以此来规范行业行为，才能规避、化解典当经营中的风险，维护良好金融秩序和社会经济生活秩序。在现行相关法律尚未制订或亟待完善的情况下，这个任务尤其繁重而富有实践意义。
参考书目
[1]曲彦斌《中国典当史》九州出版社，2007年版
[2]孔祥俊《担保法及其司法解释的理解与适用》法律出版社，2001年版
[3]梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2003年版
[4]曹杰著，周旋勘校：《中国民法物权论》，中国方正出版社，2004年版
[5]程璐琳，《中国典当法律制度研究》，中国学术期刊电子杂志社
[①]曲彦斌著：《中国典当史》，九州出版社，2007年版，第6页。
[②]同上，第325页。
[③]曹杰著，周旋勘校：《中国民法物权论》，中国方正出版社，2004年版，187页。
[④]徐洁：《担保物权功能论》，法律出版社，2006年版，第162页。
[⑤]梁慧星讲座，林庆强、严蓓佳等整理：《解答〈物权法〉》（在西南政法大学讲座），西祠胡同，http://www.xici.net/b46489/d55572639.htm。
[⑥]曹杰著，周旋勘校：《中国民法物权论》，中国方正出版社，2004年版，173页。
[⑦]梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2003年版，第736页
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“典当”一词在我国古代文献中出现较早，早在东汉时期的《后汉书》中就有相关记载，最初，二者被用着一义，皆指“当”。“从传统语文学来看，作为单音词的“典”与“当”，皆训“质”义，亦即抵押待赎。”[①]后来，“典”还被赋予不动产的抵押担保之意，演化为典权制度，而“当”则指动产的质押借贷。自明清以来，典当连用，习惯上多仅仅指“当”。本文依一般习惯，“典当”仅取“当”之意义。所谓“典当”，是指以财物作为质押而有偿有期借贷融资的社会经济行为，作为一种商业形态，通称典当业。
一、典当概说
1、典当的概念
所谓典当，根据《典当管理办法》，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。
典当发源于我国的汉代，已有千余年的悠久历史，“初见萌芽于两汉，肇始于南朝寺库，入俗于唐五代市井，立行于南北两宋，兴盛于明清两代，衰落于清末民初，复兴于当代改革，新世纪有序发展。”[②]新中国成立后，典当曾因为政策原因一度销声匿迹。1987年，成都华茂典当服务商行的成立，标志着典当在我国重新复苏。随后，有数千家典当行在全国各地开设，形成了一支不可忽视的融资力量。
2、典当的特征
（1）典当的主体双方中一方当事人总是典当行，在典当关系中无典当行则无所谓典当法律关系，典当行只能是经批准特许从事典当业的企业法人，且提供当物的出当人只能是当户本人，不能是债权债务之外的第三人提供。
（2）典当的当物只能是当户本人合法所有且无其他权利负担的财产。此外，国家禁止流通的物品不能出当。
（3）典当行借给当户的钱款一般不称之为借款而称之为当金。典当行向当户发放的当金是在对当物实际估价的基础上按照一定的折当比率确定的。也即当金的实际数额往往低于当物的实际价值，而当户到期后清偿债务不称为还债，而称之为回赎当物。
（4）典当法律关系的设定以当票为书面凭证。当票是当户赎当时的唯一有效凭证，当票应记载典当双方当事人的名称、住址、当物及有关质量状况、当金、当期、利息等。
（5）在约定的典当期限内，典当行负有妥善保管当物的义务，并不得为出租、质押、抵押和使用当物，典当行由于保管不善造成质物损毁或灭失的，应付赔偿责任。
（6）典当关系中，当户有回赎的权利，但无回赎的义务，当户放弃回赎权，则典当关系消灭，典当行对当户没有债权请求权。典当期间届满，当户不行使回赎权，出现绝当情形时，则典当行可在法律允许的限度内依约直接取得当物的所有权，变卖当物所得金额，损溢自负，无需进行清算。
（7）典当不适用于法律关于流质契约禁止的规定，在一般质权关系中，于债权清偿期届满前，约定债权清偿期届满而未受清偿时，质物的所有权归属质权人所有的契约或契约条款无效。但是典当由于其特殊的营业特色和传统行业惯例，流质契约则为其重要的经营特征，也即是，典当双方当事人可以在典当关系设定时约定当户于典当期间届满不行使回赎权，则典当行可直接取得当物的所有权。
（8）典当以借款为内容，以当物质押为条件，无论当户以其财产出当，还是典当行支付当金，都是在同一法律关系中产生的，典当本身并不依附于其他任何法律关系。绝当情形出现时，当户放弃回赎权即可消灭典当关系，所以典当不是一种从权利，而是一种主权利。
（9）在典当关系存续期内，当物因不可抗力灭失时，就灭失的损失由典当双方共同分担，典当行的债权请求权与当户对当物的回赎权同时消灭。
二、典权与典当
1、典权的概念
“典权”又称做“典卖”“典”，是我国特有的制度。“典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之物权也。”[③]其中，交付不动产，收取典价之人，被称为出典人；占有不动产，支付典价的之人，被称为典权人、承典人。典权有以下特征：
（1）、典权是设定在他人不动产上的物权。典权的标的物是不动产，在动产或其他权利上不能设定典权。传统民法中可成为典权的不动产，包括土地和房屋。我国目前土地实行国家所有或集体所有，因此，我国现存典权主要发生在公民的私有房屋上。
（2）典权是以使用收益为目的的物权。物权有用益物权与担保物权之区别，典权属于用益物权，典权人占有不动产的目的，就是为了使用和收益，比如耕作土地以获得收成，占有房屋用以居住或出租收取租金。
（3）典权以典权人占有标的物为要件。在传统习惯上，典权的设立应以占有典物为先决条件，当然，这里占有包括直接占有和间接占有，因为典权人要就典物而为使用收益，典权就必须占有标的物。
（4）典权人必须支付典价给出典人。典权人支付典价是典权关系成立的另一个要件。因而典权的的设立是有偿行为，由于支付了典价，典权人才取得典权，因此，典价是典权取得的代价。典价由双方约定，但典价一般一般都低于卖价。
（5）典权是有期限的物权。典权是在他人不动产设立的有期限的物权，无论典权是否有约定期限，典权都受到期限的限制。在回赎权的有效期内，出典人可以随时回赎典物，在约定典权期限届满后的一定时间内，出典人仍不以原典价回赎的，典权人取得所有权，当事人未约定典期的，经法定期限出典人仍不回赎的，典权人取得典物的所有权。
（6）典权是习惯法上的物权。我国的《民法通则》和《物权法》都没有关于典权的内容，但在最高人民法院的司法解释中已承认典权的存在，这是对习惯上存在的典权的确认。
2、典当与典权的区别
（1）典权是支付典价占有他人不动产而为收益的一种用益物权。典当是为保证当金本息的回收，属于担保物权。
（2）典权的标的物仅限于不动产，典当的标的物一般限于动产，现今的不动产抵押典当及权利质押典当则是对传统的典当形式的突破。
（3）典权人不经出典人同意，可以出租典物、转典或在典物上设立抵押权；典当的承当人对当物有保管义务，而无使用收益和处分的权利，未经出当人同意，不得使用、出租当物。
（4）出典人回赎典物时，只须支付原典价，不必支付利息；出当人回赎当物时，须支付一定数量的本金和利息。
（5）一般来说，典权的期限较长；典当期限较短。
（6）因典权人的过失致典物灭失时，典权人在典价限额内负责，即无论损失多大，只是赔尽典价为限；而因承当人的过失而致当物灭失时，承当人应负完全责任。
三、我中典当业当前存在的法律问题
1、现存典当法律规范位阶低
目前规范典当业的规定主要是《典当管理办法》，作为行政规章，其层次和效力低于法律、法规，并且该办法还存在与上位相冲突的现象，这样该办法的权威性就大打折扣。随着典当业的发展，仅靠一部部门规章，无法对典当业进行有效的规范，制约了典当业的健康发展。
在立法上，由于《典当管理办法》的法律位阶低,它不能阻止国务院其他部门及地方立法机关制订与之相冲突的相关规章和地方性法规。当国务院其他部门及地方立法机关制订的相关规定与《典当管理办法》不一致时，典当行要遵守哪一部规定，听从哪个部门的管理，这对典当行和管理部门都造成了困扰。在司法实践中。由于《典当管理办法》的法律位阶低，典当纠纷更多适用的法律依据是《民法通则》、《合同法》、《担保法》以及最高法院的司法解释，但前述法律中并没有相关典当的具体条款，系统性、专业性和针对性远远满足不了现实需求，人民法院在裁决中也均不适用《典当管理办法》的规定，而是参照《民法通则》、《合同法》以及《担保法》的相关规定予以处理，或者调解结案，可操作性差。
2、关于不动产的抵押典当问题
抵押是一项重要的物的担保行为，其作为不动产担保法主干的法律制度，在现代金融担保法中处于核心地位。[④]抵押是指债务人或第三人提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖抵押物的价款受偿。根据《典当管理办法》，不动产的典当被称为抵押典当，是以抵押借款的方式进行操作的。抵押不转移抵押物的占有，作为当物的不动产依然由当户占有、使用，这就突破了典当原来的业务形式。在典当的传统业务形式中无论是“典”还是“当”，典物或当物都是交由典铺或当铺占有、保管的，并且收取一定数量的服务费用，这笔服务费主要用于对当物的保管。由此，当物在没有实际交由典当行保管的情况下，保管费就没有实际发生，典当行收取服务费用的事实基础就不存在。再者，典当行在没有转移当物占有的情况之下发放当款，这样的行为还能不能算典当，是否还能收取服务费用，不能仅凭《典当管理办法》的规定。如果说一般典当还存在保管费、当物保险费等成本的话，那么，不动产典当的综合费用的收取就变相的成为了典当行一笔利润，加上已收取的贷款利息，典当行的贷款行为就是事实上的高利贷，在司法实践中，一般把超过银行利率四倍以上的利息认定为高利贷。典当均是作为质押或者抵押借款来对待的，典当的法律属性实际上是一种质押或者抵押担保性质的借款，只不过发放贷款的主体不是银行而是典当行而已。既然属于质押或者抵押借款。其行为就必然要受到民法通则，相关借贷的司法解释的规范和制约。同时其和金融借款之间的行业规范和盈利水平不能有太大的差距，否则就会影响国家正常的金融秩序。依照《民法通则》和相关司法解释的基本原则，借款行为必须符合自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，高利贷不受法律的保护。因而，典当行的房地产抵押典当业务应当进行规范。
3、典当业务中的流质问题
流质是指设定质权的当事人之间在债权已届清偿期而尚未受清偿时，质物的所有权移转于质权人的约定。现代各国民法都有禁止流质的规定。《典当管理办法》第四十三条第二项规定：“绝当物估价金额不足3万元的，典当行可以自行变卖或者折价处理，损溢自负。”这说明我国的当前的典当行业里还是适用流质的规定的，只不过是有条件的适用，即适用于估价金额不足3万元的绝当物。尽管如此，还是与现行的法律相抵触的，《担保法》第六十六条:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”另外，新实施的《物权法》在第二百一十一条也有类似的规定。“由于现在物权法没有规定当铺的营业质权，按物权法关于禁止流质和关于清算的规定，现在的当铺和典当行是违法的，典当行和当铺从事的营业质权及整个行业就构成非法。”[⑤]
四、对典当业立法的几点设想
1、制定一部完善的《典当法》
前面已经谈到,《典当管理办法》无法承担起促进典当业健康发展的重任。典当业目前碰到的所有问题的有效解决，都有赖于一部完善的《典当法》的出台。一个行业的发展,仅靠有效监管是不行的,必须将其纳人法律的范畴,明确典当各方主体的权利、义务和责任,尽可能避免或减少典当主体间的纠纷与矛盾,保护各方主体的合法权益,才能促进典当业健康有序的发展。只有这样，有着近两千年历史的典当业才能以其崭新面貌出现在世人面前。
2、规定营业质押的概念
典当的特殊性,要求有专门的法律规范予以调整。但是,在我国现有的民法中,并没有针对典当的规范条文,加之《典当管理办法》把典当定性为临时性质的质押贷款,将质押贷款与典当等同,从而导致概念模糊不清,这不能不说是一大缺陷。
依法学通说和国际惯例，世界各国和地区根据质押所适用的法规的属性为标准，通常都将其划分为民事质押、商事质押和营业质押三种类型。民事质押指适用民法的质押，商事质押指适用商法的质押，营业质押则指适用典当法的质押，属于特殊质押。民事质押和商事质押的一个显著特点就是禁止流质，我国的《物权法》、《担保法》等都有此规定。但是，营业质押不适用禁止流质的规定，如1930年中华民国《民法物权编施行法》规定，民法物权编关于质权之规定，于当铺或其他以受质为营业者，不适用之。[⑥]我国可以引入营业质押的概念来专门规范典当。“营业质权，是指以当铺营业人约定的期限和利息向借款人出借款项，并以借款人交付占有的动产为标的而设定的质权”。[⑦]营业质押下债务人在典当期限届满后不能清偿债务即不能赎回质物时,质物归债权人所有,质押物财产所有权发生转移。营业质押不同于一般的质押,它除了具有一般质押的特征以外还有其自己的特征,主要有以下几点。
（1）设立目的上的营利性、融资性。营业质权，顾名思义，即营业上的质权。所谓营业，一般是指商事企业的营利活动。因此营业质权人专门从事放款收当业务，设立营业质权，一方面也是为担保融资债权得以实现，但主要是为了获得债权利息及其他费用，从而获取利润。而设立普通质权仅为担保债权的实现，且不一定仅为融资。
（2）主体上的特许性。一般地说，对于营业质押关系中的出当人，法律上没有特别的限制。但对营业质权人而言，则法律上有着特殊的要求。在我国现阶段，经营营业质的当铺只能是经过商务部门批准，公安机关审查认可并由工商管理部门审核发给执照的营利机构。其他任何单位和个人，均不得办理营业质业务。根据国务院决定，典当业作为一类特殊的工商企业，由商务部统一归口管理，相应地典当经营特许权亦将由商务部来行使。而普通质权人无需特别许可。
（3）设立上的特殊性。营业质权的设立不以主债权的先行存在为条件，一般是于债权成立时同时设定的，即设定营业质权的“当”与发生债权的“借”同时进行。并且“借”是以“当”为前提。如此，营业质权以实物作担保为条件，以借款为主要内容，将担保与借款统一起来。同时，允许双方约定流质契约条款。而普通质权一般以主债权的先行存在为条件，且禁止流质契约。
（4）内容上的特殊性。即营业质权人不得将当物转质。营业质权人在出当人偿还所借全部本息及相关费用时，应当将当物交还出当人；若营业质权人将质物转质，则可能影响到出当人取回质物，且营业质权人向出当人出借资金，一般期限较短，金额不大，若允许营业质权人转质，对出当人显然不利，因此，一般不允许营业质权人转质。而普通质权则允许质权人转质。
（5）实现上的选择性。由于营业质权不适用禁止流质约款的规则，因而其实现具有选择性。当出当人不能按期清偿债务时，营业质权人既可以直接取得当物所有权，也可以将当物变卖、拍卖，并以其价金优先受偿。即便当物的实际价值超过债权额，当铺也无需返还；当物的实际价值不足以清偿债务的，债务人也不负清偿责任。换言之，营业质权适用流质契约，其实现无需清算。而普通质权之实现只能以标的物变卖、拍卖的价金优先受偿，并进行清算。这是营业质押与普通质押最主要的不同点,也是其营业性的体现。
3、规范房地产典当业务
近年来，随着我国住房商品化政策的推行，使房屋有了质的变化，房屋日趋商品化、私有化。房屋买卖、交换活跃，房屋的交换价值日趋受到人们的青睐。随着原国家经贸委《典当行管理办法》颁布，房产典当开禁，各大典当行纷纷开展房地产抵押典当业务，房地产抵押典当也成为典当行的获利大户。只是房产抵押典当本身在制度设计及操作层面还有很多不当之处，在制订相关法规时就注意：
（1）消除房地产典当的法律障碍。房地产典当是与传统的典当模式是相悖的，在没有一部《典当法》认可的情况下，完全可以不认为这是典当。房地产抵押典当借款实质上与商业银行的抵押贷款是一回事，就是银行业的金融业务，是违反法律的经营行为。
（2）规范房地产典当的利率，防止出现高利贷或变相高利贷现象。
（3）规范房地产典当操作方式。房地产典当由于缺乏法律的规范，典当行的操作方式一般三种：一是：当户把房子让出，交典当行封存保管，典当行同时支付当户一定数额的的当金，如果当户在双方约定的期限内归还当金，便收回房子；如果到期违约未能归还当金和利息时，该房子的所有权归典当行所有。二是：当户把房子让出，交典当行占有，同时典当行支付当户一定的当金，在约定的期限内，典当行可以使用该房屋，并不必再向当户支付使用费，而当户也不必向典当行支付当金的利息和保管费，如果在双方约定的期限内，当户归还当金后可收回房子；如违约未能归还当金，则房子继续由典当行占有、使用并收益，但房子的所有权却不能马上转移，除非另外定有协议。三是，典当行不占有当户的房屋，按照《担保法》规定的不动产抵押方式运作，如订立书面抵押合同，办理房地产抵押登记等，但在设定抵押时约定，抵押人到期不能偿还借款或不来续当时，房屋的处理也按《担保法》处理，不适用流押的规定，但也有典当行直接约定房屋所有权归典当行所有。
房屋是一种特殊的物品，对所有人关系重大，且前往典当行典当房屋的往往是资金短缺的人，不得不典当房屋，如果这时与其约定有流押条款的合同，实有乘人之危之嫌。因此，在立法时应坚持《物权法》和《担保法》的规定，不能出现允许房屋流押的规定。
典当作为社会经济生活中现实存在的现象，具有特殊的社会功能和鲜明的法律个性。只有制订、完善典当业的法律、法规，以此来规范行业行为，才能规避、化解典当经营中的风险，维护良好金融秩序和社会经济生活秩序。在现行相关法律尚未制订或亟待完善的情况下，这个任务尤其繁重而富有实践意义。
参考书目
[1]曲彦斌《中国典当史》九州出版社，2007年版
[2]孔祥俊《担保法及其司法解释的理解与适用》法律出版社，2001年版
[3]梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2003年版
[4]曹杰著，周旋勘校：《中国民法物权论》，中国方正出版社，2004年版
[5]程璐琳，《中国典当法律制度研究》，中国学术期刊电子杂志社
[①]曲彦斌著：《中国典当史》，九州出版社，2007年版，第6页。
[②]同上，第325页。
[③]曹杰著，周旋勘校：《中国民法物权论》，中国方正出版社，2004年版，187页。
[④]徐洁：《担保物权功能论》，法律出版社，2006年版，第162页。
[⑤]梁慧星讲座，林庆强、严蓓佳等整理：《解答〈物权法〉》（在西南政法大学讲座），西祠胡同，http://www.xici.net/b46489/d55572639.htm。
[⑥]曹杰著，周旋勘校：《中国民法物权论》，中国方正出版社，2004年版，173页。
[⑦]梁慧星主编《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2003年版，第736页
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