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典当公证探析

发布时间2014年02月28日浏览量：来源:辽宁典当网作者：四川省成都市龙泉公证处　　李全一

　　典当是具有中国特色且历史悠久的非银行性质的融资活动，虽然物权法未将其作为物权类型加以规范，但其作为一种介乎于商业信贷与民间借贷之间的准金融行为，仍然承载着弥补金融业之不足及调剂社会余缺的作用。典当契约申办公证可以起到规范典当行与当户之间的法律行为，预防典当风险的社会效果，有利于促进典当业的健康发展。本文对典当公证展开讨论，并就有关理论问题提出个人观点。

　　一、典当与典当公证

　　典当业是中国历史上最为古老的非银行性质的金融行业，也是我国现代银行业的雏形和源头。通说认为，典当肇始于南北朝寺院借贷，在唐代以后逐渐兴盛。古时，典当分为当与典两种形式，当是一种融资方式，又称“以物质钱”，指将值钱的物品质押到当铺（典当行），从而获得现金的周转。典则被认为是土地和房屋（“田宅”）的一种特殊买卖方式，亦称“活卖”，通过这种交易，业主（出典人）获得现金，而典主（典权人）得以在典期内使用甚至处置（转典）田宅。如果说当是“物品之质”，则典就是“田宅之质”。［1］清代晚期，尤其是民国以后，人们在立法中将典与当逐步合称为典当。［2］但在民间，典当二字中的“典”，仍被理解为主要指以不动产的出典之融资行为；而“当”，则主要指以动产质钱的行为。建国以后，典当一直在民间存活着，50年代后期被强行禁止。改革开放以后，典当业开始逐步恢复与发展。但不无遗憾的是，至今未将这一中国最古老的融资制度的规范上升到国家基本法律的层面。

　　上世纪八十年代中期以来，国家为了适应民间融资的发展与监管，对典当业进行了必要的规制，出台了以部门规章为主的典当法规，其主管部门也业经多次调整。目前，规范我国典当业和典当行为的主要规章是商务部、公安部于2005年2月9日颁布，并于2005年4月1日起施行的《典当管理办法》（以下简称“典当办法”）。在《物权法》草拟过程中，专家建议稿曾设想将典当分为典权与营业质两个不同的物权加以规定，不动产典当设为典权，而动产典当则设作营业质，［3］但最终未能如愿。因此，根据物权法定原则，目前在我国典当行为仅能被视为民事法律行为或债权关系，而不能作为物权类型享有排他的对世效力。根据“典当办法”第3条的定义，目前我国民法上所称之典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例的费用，取得当金，并在约定的期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。由于“典当办法”规定固定典当关系的书面形式为当票这一载体，故典当公证，是指公证机构对当票这一特定契约的证明行为，亦即对当事人签订当票的真实性、合法性进行的公证证明。

　　二、公证中如何审视当物的性质

　　按照“典当办法”的规定，我国目前的典当行为是物的担保行为，但却与担保物权的法律规定存在明显的冲突。因此，典当关系中当户出典财产给典当行的行为究竟是物的担保行为，还是物的用益行为值得研究。如果说当物是一种担保物权，那么，第一，其必然从属于主债权而存在；但典当则不以他权利的存在为前提，其本身即属于一种主权利。第二，如果当户怠于偿还当金，则典当行只能行使优先变价受偿权或申请人民法院拍卖当物受偿，而不能直接取得当物的所有权，但在典当关系中，如果当户到期不赎回当物，则形成绝当，当物自动归典当行所有，典当行享有自行处置权。第三，担保物权规则中严格禁止流质条款的存在；而在典当关系中，当票必然载有绝当之约款，这与流质条款极其相近。第四，在不动产设定抵押的情形下，抵押物并不发生转移；但在典当关系中，当物原则上应当转移占有。因此，将当物视为一种担保物权，不管是质押权还是抵押权，都与《物权法》规定的担保物权存在明显冲突。

　　其实，对典当的性质向来存在争议。其中，对传统典权（不动产典当）性质的认识，有三种不同的观点。其一，用益物权说，其二，担保物权说，其三，折衷说。其中，用益物权说为通说。［4］用益物权说的依据是，目前世界上现行的仅有的两部规定有典权的民法典都将其定义为用益物权：一是我国台湾地区民法第910条的规定；二是韩国民法典第303条的规定。［5］而对当（动产典当）的性质的认识则相对统一，在法理上可将其称为营业质权，属于一种特殊类型的动产质权。［6］参考立法例为：（1）《瑞士民法典》，该法第907至915条对营业质作出了详细的规定；（2）我国台湾地区民法物权编修正案第899条之二第1款，也将当的行为规定为营业质。但在我国大陆地区，上述理论上的设计及立法例仅具有法律研究之参考价值，由于《物权法》未予确立，故并不能作为公证中判定典当性质的根据。这是因为，公证证明当事人法律事项之合法性，乃是证明其并不违反现行有效法律、法规的规定。鉴此，按照我国现行“典当办法”的规定，仍应将动产及财产权利之典当行为认定为动产质押典当，而将不动产典当行为认定为抵押典当。

　　三、当票经公证能否赋予强制执行效力

　　当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。当票属于实践合同，即典当双方当事人必须有实际的交付行为，分别为当户交付当物而典当行交付货币。因此，当票是一种具有给付内容的特殊债权文书。根据《公证法》第37条的规定，公证机构对具有给付内容的债权文书，在债务人承诺愿意接受强制执行的前提下，可以赋予其强制执行效力。鉴此，公证机构可以根据当事人的申请及债务人的承诺，对当票赋予执行效力。这是就当票归属于债权文书这一基本范畴所作出的一般性判断。

　　然而，当票这一债权文书与普通债权文书还存在明显的差异，也就是说，与普通债权文书相比较，当票这一债权文书具有显著的特殊性。这些特殊性表现在：第一，当票这一债权文书的当事双方所追求的契约目的，与普通的债权文书当事人的意图明显相殊。在普通债权文书中，债权人所追求的是债的安全和及时有效清偿；而当票关系中，虽然典当行也要追求出借货币的安全，但由于有当物的占有，其并不特别看重债的清偿价值。第二，当票与有物权担保的普通债权文书实现担保物权的方式有别。在普通有担保物权的债权关系中，根据《物权法》和《担保法》的规定，其实现方式可以是私力的，也可以依托公力，且在通常情况下付诸公力救济效果更为理想；而在典当关系中，担保物权的实现一般为私力，即使是交与公力实现，其仍然依靠的是双方的意思自治。第三，典当制度本身即具有完备的自力救济机制，通常无需外力的介入。普通债权文书一般均依赖法定的救济渠道获得利益保障；当票这一特殊债权关系，由于有绝当制度的存在与调剂，一旦当户到期既不赎当又怠于续当，则当物自动归典当行所有或处置。

　　基于上述分析，笔者认为，从典当制度的一般原理来看，对当票赋予强制执行效力的法律意义不大，甚至根本就不需要借助于国家强力实现其债权。不过，从我国目前的典当法律环境来看，似乎也存在公证赋予当票执行效力的价值。这是因为：第一，根据“典当办法”的规定，对绝当物的处理存在不同的方式。当物估价金额在3万元以下的，典当行可以自行变卖或者折价受偿，且损溢自负。也就是说，当物价值在3万元以下的，形成绝当后，当物可径直归典当行所有。然而，当物价值超过3万元的，则要么根据《物权法》和《担保法》的规定处理，要么事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖受偿。根据上述区别规定，在后一种情形下，经公证赋予强制执行效力，有利于快捷有效地处理当物受偿。第二，我国现行典当制度将动产典当视为质押，而将不动产典当视作抵押，根据《物权法》195条第2款的规定，债务人不履行清偿义务或履行清偿义务不适当，以及债权文书约定的实现债权的条件成就时，抵押权人可以与抵押人协商实现抵押权的方式，如果协商不成可径行申请法院拍卖抵押物受偿。在这一法律背景下，赋予强制执行效力，典当行可以排除事后协商不成亦无法举证的风险，及时实现债权。

　　综上，笔者认为，对当票可以经公证赋予执行效力，但与其他具有给付内容的债权文书经公证赋予强制执行效力实现债权的作用相比较，其价值明显偏低，意义相对较小。是故，在对当票进行公证的过程中，公证员有必要建议当事人审慎权衡，自主选择。

　　四、典当公证中需要特别注意的几个问题

　　如前所述，“典当办法”的诸多特殊规定，构成了典当契约──当票与一般债权契约的显著区别。也正是由于有这些特殊规定的存在，形成了典当公证与普通契约公证的差异。从这个视角上，笔者认为，除上述法理关系需要厘清外，以下实务问题，在公证中也需要特别注意审查与把握：

　　（一）当票的形式及规格

　　在通常情况下，契约法一般仅对契约是否需要要式，如是否采用书面形式、是否需要经审批生效或是否需要进行备案等作出规定。除此之外，对契约的具体形式要求通常比较自由。与一般契约法的规定不同的是，商务部对当票的形式也作出了特别规范。商务部于2011年3月4日印发并于2011年7月1日起施行的《关于全国统一当票使用和管理的通知》中明确规定：当票和续当凭证均为一式四联，包括：存根、财务、保管、当户；当票、续当凭证须用无碳复写纸印制。纸张的克重要求为：上纸45克，中纸52克，下纸80克；当票的成品尺寸统一为210×140毫米，表格尺寸187×93毫米，续当凭证的成品尺寸统一为210×85毫米，表格尺寸为154×45毫米。鉴此，在办理当票公证时，公证员应当对当票的法定用纸及纸张规格是否符合规定进行审查，以辨别之当票之真伪。

　　（二）当票的期限

　　根据“典当办法”的规定，典当应当是一种短期融资契约，并以此与银行信贷相区别。“典当办法”规定，当票的最长期限不得超过6个月。但由于有续当的规定，因此这个最长期限通常均会被突破，且可能会被多次突破。“典当办法”第39条规定，典当期内或典当期限届满后5日内，经双方同意可以续当，续当一次的期限最长为6个月，续当期自典当期限或者前一次续当期限届满之日起算。笔者认为，由于“典当办法”并未对续当的次数进行限制，因此理论上可以无数次地续当，从而导致实际当期的长期延续。这也暗合了古人“一典千年活”的说法。因此，公证员应当要求当事人对是否续当及在何时可以协商续当作出明确约定，同时还应当对续当时是否再次申请公证进行明确约定。

　　（三）典当的综合费用

　　古时的不动产典当关系中，典物不生租、典金不生利，与当下我国典当中要产生各种费用存在明显的区别。根据“典当办法”第38条的规定，当户对当金不但要按照银行月法定贷款利率支付利息，还要支付综合费用。综合费用包括各种服务及管理费用，且均为法定费用，而不允许当事人自由约定。其中：动产质押典当的月综合费率不得超过当金的千分之四十二；房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的千分之二十七；财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的千分之二十四。从上述规定中不难看出，典当与民间借贷的最高合法性利率负担基本接近，因此典当关系中当户的成本支出较高。典当公证的费用是否包括在综合费用中，是一个值得讨论的问题。由于综合费用中含有服务费一项，从某种角度可将公证费纳入其中。然而，这相当于让典当行单方支付公证费，从保护当金安全角度考察似乎合情合理，但其经营效益必然降低。因此，公证费宜由当事人双方自行协商支付，不一定必然在综合费用中列支。

　　（四）当物的公示

　　如前所述，由于我国现行“典当办法”将当物视为担保物权，因此必然涉及到担保物权之公示问题，亦即当物担保权的生效问题。对此，“典当办法”作出了不同的规定：（1）对房地产抵押典当，典当行与当户应当先到登记部门办理抵押权登记后，再办理抵押典当手续，亦即在抵押权的设立公示生效后，再签订当票。笔者认为，鉴于“典当办法”是在《物权法》出台前《担保法》颁布后印发的，其似乎是受到《担保法》那个备受诟病的第41条的影响。［7］因此，公证中可以灵活掌握，不必拘泥于必须事先登记后签当票，是否先登记后签约应依当事人合意而定。需要注意的是，根据“典当办法”第25条的规定，该规章所指的不动产抵押典当，仅为房地产抵押典当，且外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程一律被排除在外。（2）对机动车质押典当，规定应当办理质权登记，但未规定必须先登记公示再订立典当契约。也就是说，既可事先登记也可事后登记。需要注意的是，“典当办法”明确禁止动产抵押典当。（3）对其他动产及财产权利的典当，法律、法规规定要求登记的，应当登记，未规定的，可以以交付当物的简易方式进行公示。对后一种情形下部分动产的公示，可以按照司法部《公证机构办理抵押登记办法》的规定，径直向公证机构申办登记。

　　（五）哪些财产权利可以进行典当质押

　　《物权法》第223条规定，可以作为权利质押客体的财产权利包括：1、汇票、支票、本票；2、债券、存款单；3、仓单、提单；4、可以转让的基金份额、股权；5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6、应收账款；7、法律、法规规定可以出质的其他财产权利。目前，有些典当公司的业务介绍中，除上述财产权利外，经营的质押典当业务还包括：国债、国库券、企业债券，以及店铺、摊位的经营权、租赁权和版权质押典当等。这其中，有的可以视为应收账款质押，如店铺、摊位等经营权的质押；有的可以纳入前述“债券”中来认定，如国债、国库券、企业债券等。因此，均为合法的质押典当客体。

　　结语

　　毋庸置疑，我国现行的典当规定与传统意义上的典当制度存在显著区别，应当说，现行规定既缺乏合理自冾的理论支撑也与物权法等财产法律存在诸多抵牾，且其法律位阶十分低下。以发展的眼光来审视，我以为，我国典当制度回归理性与传统本原的可能性极大。在目前的典当制度背景下，公证对典当的介入显得有些尴尬，既要做到与现行法规保持一致，又要协调好不同法律规定之间的法际冲突；既要把握好典当融资与银行担保贷款的区别，又要处理好典当融资与民间借贷的制度差异；既要维护典当契约的意思自治原则，又要避免不必要的证明风险。此外，由于在典当债权关系中，公证赋予强制执行效力的作用甚微，导致公证对典当契约的吸引力大打折扣。是故，典当公证尚不能成为我国公证的重要证源加以大力开发。至于典当公证的真正春天，则恐怕有待于我国典当法的制定与施行的到来。

　　参考文献及注释

　　［1］吴向红：《典之风俗与典之法律》，法律出版社2009年版，第1页。

　　［2］参见谢振民编著：《中华民国立法史》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第767页以下。

　　［3］参见梁慧星主持的《物权法草案》建议稿。

　　［4］王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第511页。

　　［5］台湾民法第910条规定，典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权。韩国民法典第303条规定，典权是典权人支付典价，占有他人之不动产，依该不动产之用法有使用收益之权。

　　［6］参见梁慧星：《中国物权法草案建设稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学出版社2000年版，第582～583页。

　　［7］《担保法》第41条规定：“当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《物权法》否定了这一规定。

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