不动产确权诉讼若干问题探析
发布时间2014年03月25日浏览量：来源:辽宁典当网作者：王振宏
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一、问题的提出
所谓不动产确权诉讼，是当事人请求法院确认其对涉案不动产享有物权的诉讼，属于《民事案件案由规定》中的物权确认纠纷。除此之外，案外人、申请执行人依据新民事诉讼法第二百零四条的规定可以分别提起执行异议之诉和许可执行之诉，这两类诉讼的性质虽然属于强制执行的救济程序，但就诉讼所依据的实体法律关系而言，基本上是以不动产的物权确认或否认（消极确认）为基础提出停止或许可执行，故也可以将这两类诉讼称之为不动产确权诉讼的一种特殊表现形态。
近年来，不动产确权纠纷呈日益增多的趋势，笔者拟通过对有关不动产确权纠纷案例的分析，在平衡成文法规定与司法的扩张解释、物权公示原则与司法的个别救济的基础上，对不动产确权诉讼涉及的主要问题进行厘清。以下是据以研究的案例：
案例一：甲与乙于1994年8月3日约定：甲购买乙开发的写字楼，价款为2392.5万元，乙应于1995年底前将上述房屋交付给甲使用，并在交付使用之日起三个月内最迟不超过五个月办妥产权登记手续。甲依约向乙支付了上述购房款项。1995年11月27日，甲搬入涉案房屋办公。此后，甲一直催促乙为其办理产权登记手续，但案涉房屋产权仍登记在乙的名下。2001年4月，由于乙欠丙借款，上述房屋被丙申请查封。为解除上述查封，甲遂以乙为被告向一审法院提起确权诉讼，一审法院追加丙为本案第三人。一审法院以甲已依约付清全部价款及已实际占有案涉房屋为由，判决确认案涉房屋为甲所有，丙对该判决不服而向二审法院提起上诉。法院内部对以下问题存有争议：1、丙作为无独立请求权第三人参加确权诉讼，在一审法院并未判决其承担义务的情况下，其有无上诉权？2、虽然甲已付清全部价款并实际占有案涉房屋，但既然案涉房屋的产权仍登记在乙的名下，则甲享有的权利仅是债权而非物权，法院能否直接确认案涉房屋位归甲所有？
案例二：李某宇、李某华、李某月、李某球为兄弟姐妹关系，四人于2003年4月18日共同出资购买了案涉房产，购房资金系四人的父亲李某中代为筹借。因李某中当时承包工程，有些债务尚未结清，故不敢以家人名义购房。陈某系李某球的女朋友，四人于是与陈某商议，暂时借用陈某的名义购房。为此，双方还签订了有关协议。2008年5月26日，案涉房屋产权登记在陈某名下。此后，四人与陈某产生纠纷，四人在向当地房管局申请异议无果后，遂以陈某为被告诉至法院，请求确认案涉房屋为四人共同所有。一种意见认为，根据《物权法》的规定，不动产物权变更应经行政机关登记，因此原告应向房屋登记机关提出变更申请，如不服行政机关处理决定，再向法院提起行政诉讼。另一种意见认为，案涉房屋虽是以陈某名义购买，但系由四名原告共同出资购买，并实际上由四名原告共同使用，应确认案涉房屋为四名原告共同所有。
上述案例集中反映了目前不动产确权诉讼的三个问题：第一，在诉讼程序层面上，如何界定不动产确权纠纷中第三人的诉讼地位？第二，在诉讼路径选择上，当事人对已登记的不动产权属提出异议，是民事救济优先还是行政救济优先？三、在实体处理上，法院在何种情形下方可支持当事人的不动产确权诉请？
二、“尴尬”的当事人——不动产确权诉讼中的第三人
我国现行民事诉讼法将民事诉讼中的第三人区分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。在诉讼权利配置上，只有有独立请求权的第三人以及被判决承担责任的无独立请求权第三人才完全具有诉讼当事人的权利和义务，而其他无独立请求权的第三人不享有起诉、上诉等诉讼权利。
在第一个案例中，不动产确权诉讼的结果直接影响到申请查封人的利益，如确权成立必然导致查封的解除，故申请查封人作为第三人参加了该案诉讼。在一审法院判决原告的确权请求成立后，申请查封人提起了上诉。但在申请查封人是否享有上诉权的问题上，二审法院处于两难的境地：就公平处理纠纷的角度来看，一审法院的确权判决直接损害了申请查封人的利益（债务可能得不到清偿），为充分保障其诉讼权利，应充许其对一审判决提出上诉。就现行民事诉讼法的规定来看，申请查封人对于诉讼标的物并未主张独立的请求权，只能被界定为无独立请求权的第三人。既然一审法院的确权判决并未判决其承担责任，则申请查封人对该案一审判决当然没有上诉权。
上述难题之所以产生，主要原因是我国民事诉讼法对于第三人参加诉讼制度规定得不够周延。我国民事诉讼参加制度完全移植了苏联的制度和理论[1]，以第三人对诉讼标的是否具有请求权为标准将参加诉讼的第三人划分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。不同于我国民事诉讼法，大陆法系民事诉讼诉讼参与制度以第三人在诉讼中是否具有独立性为基础，将参加诉讼的第三人分为独立参加人和辅助参加人。其中，独立参加人可以作为与两造对等的、独立的当事人展开自己的诉讼活动，而辅助参加人附随于被参加人参加诉讼，不能进行与被参加人相抵触的行为。特别是对于独立参加人外延的界定，大陆法系民事诉讼法规定得较为周延。如日本民事诉讼法将独立参加人分为两种类型：一种是所谓“主张诉讼标的之全部或部分为自己之权利”的情形，叫做权利主张参加；一种是“主张因诉讼之结果将导致权利受到侵害”的情形，叫做诈害防止参加。[2]相比较而言，我国有独立请求权的第三人只包括第一种类型，而不包括第二种类型。就该案而言，如依日本民事诉讼法的规定，申请查封人完全符合“主张因诉讼之结果将导致权利受到侵害”的情形，应界定为独立参加人，享有上诉的权利。
实际上，面对不动产确权诉讼中原告和被告可能串通诉讼，通过确认原告为不动产的所有权人的方式来解除对不动产的查封，从而直接损害申请查封人的利益的风险，如不给予申请查封人有独立请求权的第三人的地位，会直接导致申请查封人面对不公正的一审判决而无法上诉，明显有违法律的公平原则。但在法律未作修改之类前，如何在司法中克服成文法规定的局限呢？笔者以为可通过对“有独立请求权的第三人”进行扩张性解释，来实现成文法规定和个案处理妥当性的平衡。一般而言，所谓第三人对全部或部分诉讼标的主张请求权，指的是物权法上的物上请求权，属于私法上的权利，并不包括公法上的权利。但鉴于法律对上述请求权的范围并未作出明确的规定，可以将公法意义上的强制执行请求权纳入其中。所谓强制执行请求权，是“债权人基于执行名义，得请求执行机关行使强制执行权，以实现其执行名义所载请求权之权利”。[3]在该案中，诉讼标的既已被查封，查封物便成为申请查封人行使强制执行请求权的对象。因此，鉴于申请查封人对该案全部诉讼标的主张了强制执行请求权，申请查封人可作为该案的有独立请求权的第三人参加诉讼，并享有上诉的诉讼权利。
值得注意的是，案例一发生在最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》实施之前[4]。在该司法解释于2009年1月1日起生效后，我国正式建立了执行异议之诉和许可执行之诉，则有关不动产确权诉讼被上述诉讼所吸收，成为执行救济程序的一部分。该司法解释第十七条的规定：“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。”可见，执行异议之诉虽然以确认案外人的实体权利为基础，但由于该类诉讼是将执行行为作为诉讼标的，申请查封人作为强制执行请求权人便直接成为该类诉讼的被告，则案例一中存在的问题便不复存在了。但是，进一步思考，执行异议之诉在实践中仍会出现上述问题：如申请查封人系一般债权人时，被查封不动产上的抵押权人（一般是银行）同时被通知加入诉讼时，则相对于案外人的确权主张，该抵押权人只能被列为第三人，也要面临抵押权人是否享有上诉权的问题，恐同样只能通过司法的扩张解释来解决该问题。
三、路径的选择——民事救济还是行政救济？
在现实生活中，大量民事行为与行政行为交叉在一起，导致其中的民事法律关系与行政法律关系交织在一起。在民事诉讼、行政诉讼严格区分的诉讼体制下[5]，当事人一旦因上述民事、行政交叉行为产生纠纷，首先便要区分民事法律关系和行政法律关系，以确定救济的路径。基于这种区分理念，一些法官对于涉及不动产登记行为的民事诉讼，常常以法院在民事审判中不得审查行政登记行为的合法性为由，主张当事人应先通过行政救济途径纠正错误的行政登记行为，而不应直接通过民事诉讼解决不动产权属争议。案例二的争议便集中反映了这一问题。笔者认为上述观点不仅不符合法理，而且在实践中不具备可操作性。
1、不动产登记性质的法理分析：行政登记抑或民事登记？
在民法上，不动产登记制度与物权变动紧密联系在一起。根据物权公示原则，不动产物权的变动均应以登记的方式对外公示，否则纵使不动产物权在事实上已有变动，法律亦否认物权变动对第三人的效力。虽然不动产物权变动既可能基于法律行为发生，也可能基于非法律行为而发生，但以法律行为特别是契约行为而产生的物权变动是物权变动的核心。对于因契约行为产生的物权变动，我国采用的是债权形式主义的立法体例，即不动产物权的变动不仅要以当事人的债权合意为基础，同时还以登记为生效要件。因此，在上述不动产物权变动中，不动产登记具有以下三个基本特征：第一，相对于意思表示的基础法律关系地位，不动产登记具有从属性。虽然登记在不动产物权变动中是生效要件，但我国物权立法并未采用物权行为理论，行政登记本身并非赋权行为，债权合意才是物权变动的原因行为和基础行为，而债权合意的真实、有效性最终只能经由民事诉讼来认定。第二，相对于意思表示的实体法律关系地位，不动产登记具有形式性。[6]无论法律如何规定，行政登记的程序决定在登记审查过程中行政机关无法也不可能对实体法律关系进行一并审查，有关实体法律关系的审查必须通过民事诉讼来进行。第三，相对于债权合意的自治性，不动产登记具有法定性。尽管不动产登记可以产生一定的法律效果，但这些效果的产生是基于法律的明确规定，并不是行政机关的明确意思表示，因此不动产权属争议是当事人之间的民事争议而并非当事人与行政机关之间的行政争议。即使对于事实取得、继承等非法律行为产生的不动产物权变动，作为物权变动原因的民事法律事实也构成物权变动的基础，相关实体关系的判断也只能通过民事诉讼来进行。
在不动产交易中，我国城市不动产登记均已实现电子信息化管理，不动产登记也普遍实行递件—过户—出证的流程，登记机关在对申请登记资料进行形式审查的过程中，纯粹因行政过错导致不动产物权登记错漏的情形，发生的几率并不大。当然，一旦发生与实体法律关系无关的登记审查错误，利害关系人可以以行政违法为由寻求行政救济。
总之，就不动产登记的基本法律性质来分析，如其称之为“行政登记”，不如称之为“民事登记”。而且，因不动产确权产生的争议，实质上是民事主体之间因基础法律行为或基础法律事实产生的民事争议。
2、现行法律的分析：民事救济路径的可行性
如当事人对已登记不动产物权的归属提出争议，《物权法》第十九条其实已明确规定了救济路径，即利害关系人可先向登记机关提出异议登记，再在异议登记之日起十五日内起诉。按该条款的精神，利害关系人针对登记产权人提起的诉讼，只能是以确权为目的的民事诉讼。一旦法院作出生效的确权判决，则不动产物权直接发生变动。在法院确权后，如现有的不动产登记与法院的判决相冲突时，法院可以通过发出协助执行通知书，要求登记机关变更不动产的权属登记。
一言以蔽之，在不动产确权纠纷中，不动产登记存在与否从来不是当事人寻求民事救济的障碍。实际上，在民事诉讼中，不动产登记仅仅构成具有证明优势的民事证据而已。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》七十条的规定，不动产登记作为国家机关依职权制作的公文书证，属于证明力大于其他书证的民事证据。因此，在不动产确权诉讼中，法官必然会将不动产登记作为一种证据来审查。但基于民事与行政救济的区分，即前者仅处理实体法律关系，后者仅处理行政行为的合法性，故民事裁判在对基础民事法律关系的认定过程中，会对不动产登记的采信与否作出认定，但无权对不动产登记程序的合法性作出认定。
3、不动产确权诉讼与执行异议、许可执行之诉：不可并行的诉讼
根据修改后的民事诉讼法第二百零四条的规定及有关执行的司法解释，我国在强制执行救济程序中建立了执行异议之诉（案外人提起）和许可执行之诉（申请执行人提起）。由于这类诉讼均是在执行法院依据不动产登记查封执行标的后，案外人向执行标的请求实体权利，致使法院能否对执行标的继续执行，必须以涉案不动产的确权情况为前提，即必须确认执行标的（涉案不动产）的所有权是归案外人所有还是债务人（被执行人）所有。实务中，这两类诉讼的民事判决主文一般有两项：第一项是确认所有权的判项，第二项是是否停止执行的判项。可见，这类诉讼虽然属于强制执行救济程序，以处理对查封标的物是否停止执行为终极目标，但此类诉讼实质上是不动产确权诉讼和强制执行救济程序的叠加，即以实体上的不动产确权为前提和基础，而以程序上的强制执行救济为结果和依归。
面对上述两类并存的诉讼案由，实务中必然面临的问题是：在强制执行过程中，是否允许利害关系人选择诉讼方式，即案外人可否不提出执行异议，而直接提起不动产确权诉讼。笔者认为，只要纠纷发生在强制执行阶段，案外人只能提出执行异议之诉，而不得另行提出不动产确权诉讼。主要理由在于：从新民事诉讼法第二百零四条及有关执行的司法解释的立法目的来看，为方便一次性解决执行中的异议纠纷，执行异议之诉、许可执行之诉已将不动产确权诉讼和强制执行救济程序合二为一，如再允许另行提出不动产确权诉讼，会导致上述立法目的不能实现；从诉讼经济原则考虑，如允许案外人另行提出不动产确权诉讼，即使法院民事审判部门作出确权判决，案外人仍需继续通过强制执行救济程序来最终解决是否停止执行的问题，不仅不利于纠纷的迅速解决，而且导致了司法资源的浪费；从当事人诉讼权利的保障来看，执行异议之诉、许可执行之诉虽然是强制执行救济程序，但依据普通民事诉讼的方式来进行，由法院审判部门进行审理并遵循二审终审的原则，与不动产确权诉讼的诉讼程序并无不同，故上述单一的纠纷处理路径并不会损害当事人的诉讼权利。
四、类型的界定——不动产确权的适当范围
如上所述，当事人可以通过民事诉讼的途径进行不动产确权。但另一方面，法院以判决的方式对不动产重新进行确权，必然导致对原有不动产登记的否认。如法院不严格限制不动产确权的范围，随意否定不动产登记对权利归属的推定，作为物权法一般原则的物权公示、公信原则必将不复存在，同时极大影响不动产交易的安全。因此，不动产物权变动原则上应以不动产登记为准，法院以判决方式进行的确权只能是这种原则的例外或者对个别特殊情形的司法矫正。
1、可予确权（或执行异议之诉可以成立）的特定情形
以实践中最常见的所有权确认之诉为中心，可以将能够确权的主要情形归为两类：
一是因特定事实直接取得物权的情形。第一，因合法建造事实取得不动产所有权的情形。依据民法法理，自己出资合法建造的建筑物，在建造完成时，即取得其所有权。第二，因继承、受遗赠取得不动产物权的情形。上述物权的取得自继承、受遗赠开始时即发生效力，也不适用不动产物权不经登记则不生效力的规定，继承人、受遗赠人也可依法提起不动产确权诉讼或执行异议之诉。
二是登记“名实不符”的情形。第一，登记的不动产所有权实际上属于多人共有，但仅登记在一人或部分人名下，导致不动产登记部分名实不符。如出于各种原因，我国社会存在代表登记的习惯，即将合伙共有财产、家庭共有财产（不包括夫妻共有财产）、房地产合建财产登记在一人或数人名下。对于这类代表登记，实际的共有人虽未被登记为权利主体，但可以依据共有的基础法律关系提起不动产确权之诉或执行异议之诉。但就夫妻共有财产而言，未登记为所有人的配偶一般对夫妻共有财产不得提出执行异议之诉，因为依据我国婚姻法的有关司法解释，婚内以一方名义欠下的债务原则上均构成夫妻共同债务，而婚内的配偶既对夫妻共同债务负有连带清偿责任，则有关确权并无实质意义。第二，不动产登记的所有人不是真正的所有权人，导致不动产登记完全名实不符。因避税、规避债务等原因，我国社会还存在借名登记的现象，即不动产的真正所有权人往往借用其他人的名义进行登记。此外，也有在不动产代理登记中，代理人侵害本人利益，将自己登记为所有权人的情形。对于上述不动产登记“名实不符”的情形，实际共有权人或所有权人可以通过不动产确权诉讼或执行异议之诉，法院应依据不动产物权变动的基础法律关系来纠正不动产登记“名实不符”的问题。
2、不可确认不动产物权的典型情形
在因债权合意引起的不动产物权变动中，虽然物权变动是债权合意完全履行的结果，但物权变动只有经过不动产登记才生效。基于这种区分，法院对以下两种常见的情形不得作出确权判决：
一是在债权形成后，虽然合同已经部分履行，如买方支付价款、卖方交付房屋等，但尚未进行过户登记的，不得确认买受人已享有合同标的物的所有权。在上述情形下，依据因法律行为取得的不动产物权必须经登记才成立的物权公示原则，买受人对于合同标的物享有的仍是登记请求权而不是物权，故不能作出确权。
二是在和解协议、离婚协议等民事合同或在民事调解书中，如当事人作出特定不动产归某人所有的约定，但并未完成不动产所有权的过户登记，不得确认该不动产归某人所有。在上述情形下，当事人虽有即时转移不动产所有权的意思表示，但根据物权法定的原则，物权变动的时间一般不得由当事人自由约定，故依法只能在过户登记完成时才发生所有权转移，否则某人享有的只是债权而不是物权。
3、最高法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条对不动产确权诉讼产生的影响
最高法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”该司法解释于2005年1月1日实施后，对不动产确权诉讼和执行异议、许可执行之诉产生了极为重大的影响，笔者认为以下三个问题值得探讨：
（1）司法的误区：一定要确认所有权才能停止执行吗？
由于生效裁判文书的既判力仅能拘束案件当事人，故在强制执行中，执行标的原则上仅限债务人所有的财产。基于此，在正常的执行异议之诉中，案外人只能在确认其对执行标的享有所有权之后，才能停止对标的物的执行。将这种常识适用于上述司法解释第十七条，一些法官形成一个观点：既然只有确认案外人的所有权才能解除对执行标的的查封，而第十七条明确规定上述房屋不得查封，则在该情形下当然可以直接确认买受人对执行标的享有所有权。
确权判决的出现似乎实现了“不得查封”的目的。但是，类似的确权判决将一个特殊情形下的债权直接确认为所有权，动摇了整个债权和物权的区分基础。如此推论，对于符合上述情形的债权均可以直接转化为所有权，则物权公示制度将完全失去意义。其实，从第十七条的规定来看，只是明确“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封”。该规定从未否认买受人享有的债权，只是规定如买受人符合上述三个条件的，对执行标的应免于执行。因此，该条的本意只是出于保护善意买受人的需要，对符合特定条件的债权给予优先于强制执行请求权的保护，并不能就此推定已确认善意买受人对执行标的享有所有权。
基于此，笔者认为，如果案外人依据该条规定要求法院确认其对执行标的享有所有权时，法院应依据《物权法》充分行使释明权，告知案外人不能确认所有权，只能确认案外人享有债权且该债权符合“债权人善意、已付清全部价款并实际占有房屋”的条件，案外人依据上述确认有权请求法院停止执行。
（2）规定的存废：失衡的保护
追根溯源，上述问题的出现，关键还在于第十七条规定存在诸多不合理之处。
第一，立法目的不当。第十七条规定的目的是要保护特定的善意买受人，但直接损害了申请执行人的利益。就买卖关系来说，相对于买卖双方，申请执行人是善意的第三人；就强制执行关系来说，相对于执行人和被执行人，作为案外人的买受人是善意的第三人。这两个主体的利益保护应是平衡的，而不应以牺牲一方的利益保护另一方的利益。第二，可操作性存疑。该规定设置的条件之一为买受人“付清全部价款”，但如果买受人尚余少量价款未付，是否就不予特别保护呢？而且，价款支付是否全部付清与对买受人的保护程度有必然的联系吗？现实生活中，对于二手房的买卖，一般交易惯例是首期款约定在过户前支付，尾款约定在产权过户后才支付，并不会在产权过户前支付全部价款。第三，违反债权平等原则。债权平等原则是合同法的基本原则，买受人的债权和申请执行人的债权当然平等，如执行标的不足以清偿双方的债务，可通过参与分配的方式进行清偿，而不应厚此薄彼。第四，加剧了道德风险。由于债权合意的形成及履行是合同双方之间的事，第三人无从知晓，有关证据极易伪造，如被执行人与案外人串通一气以逃避强制执行，法院很难查实。
实际上，在不动产交易中，由于不动产物权的变动以登记为生效要件，则不动产交易与不动产物权变动之间必然存时间差，这当然会对不动产交易相对人的债权实现产生风险。如果以不合理扩大不动产确权范围的方式来减少债权人的风险，必将对物权的公示制度形成冲击，进而损害善意第三人的信赖利益。当事人其实完全可以通过预告登记的公示方式来保全自己的权利，避免不动产物权人再次处分该不动产。当然，预告登记依法只能避免不动产物权人未经同意再次处分该不动产，但在不动产被法院查封后，预告登记权利人并不能以预告登记对抗申请执行人，即以预告登记的债权人身份提出执行异议之诉。[7]因此，如果立法者一定要在执行异议之诉中优先保护不动产买受人的利益，比较具有可操作性的办法便是修改《物权法》第二十七条的规定，使预告登记具有对抗申请执行人的法律效果。
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[1]张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年8月第1版，第141页。
[2][日]高桥宏著张卫平许可译：《重点讲义民事诉讼法》，法律出版社2007年4月第1版，第336页。
[3]杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年9月第1版，第5页。
[4]虽然新民事诉讼法第二百零四条规定了执行异议之诉，但由于该规定较为原则，法院在实践中并未将该类诉讼作为执行救济程序处理，均依据案件的实体法律关系按确认所有权之诉来处理。直到相关司法解释出台之后，这种状况才发生改变。
[5]民事诉讼与行政诉讼的区分直接影响到关联争议的解决方式：在大陆法系，普通法院和行政法院并立，普通法院一般对行政行为的效力并无审查权，只能将行政争议交由行政法院处理；在英美法系，不存在特别的行政诉讼，普通法院在民事诉讼中对关联争议可以行使充分的管辖权。参见何海波：“行政行为对民事审判的拘束力”，载《中国法学》2008年第2期。
[6]根据我国《行政许可法》第三十一条的规定，对于主体资格登记，申请人对申请材料的真实性负责。可见，对于主体资格的许可登记，行政机关一般只作形式审查。但对于不动产的权属登记，是采用实质审查还是形式审查，法律并无明确规定。但按《物权法》第十二条的规定，登记机关除要查验材料外，还要就登记事项询问申请人并如实、及时登记有关事项，必要时还可以实地查看，其审查权也可以被认为是全面和实质性的审查。我国《土地登记办法》、《房屋登记办法》也有类似规定。但在实践中，只要申请登记材料齐全且符合法定形式，登记机关一般均予以核准登记。
[7]参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年9月第1版，第206页。
来源：广东法院网
作者：王振宏
