关于企业经营权质押的几个思考
发布时间2014年04月15日浏览量：来源:辽宁典当网作者：伍国靖
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随着市场经济的建立和发展，投资主体及其利益多元化的出现，在物权法理论上呈现出从重视物的所有权逐步向重视和发挥物的使用价值转化并追求有限资产最大化收益的趋势，实践中尤其是在当前鼓励支持中小企业发展、加强基础设施建设、发展第三产业、启动内需的环境下,一些民事主体纷纷以其获得的诸如道路通行、出租车营运、商铺、广告、酒店等经营权作质押获取融资，解决中小企业资金使用的需求。然而，根据我国《担保法》对可以质押的权利作了规定，但对“依法可以质押的其他权利”未作明确的规定。在有关经营权的概念、特征、性质上存在较大分歧，在经营权能否质押问题上存在巨大争议，这些问题严重妨碍了经营权制度的建立和发展，迫切需要在法律上予以明确规范，以适应市场经济日益发展的需要。
一、企业经营权的定义
企业经营权是指企业在经营过程中对企业财产经营、投资和其他事项所享有的支配、管理权。企业经营权质押是指为担保债权的实现，由债务人或第三人将其经营权中的财产权设定质权，在债务人不履行债务时，债权人有权依法就该设质的财产权的变价款优先受偿的担保方式，在大陆法系国家的担保法中被归属于“以权利为标的”的担保物权。一般而言，作为权利质押的标的须具备两个要件：一是该标的须为财产权。所谓财产权，是指具有财产内容，得以金钱估价的权利。之所以要求权利质押的标的为财产权，是因为权利质押是以权利的交换价值来担保债权的，如若该权利不具有财产权，则于债务人不履行债务时，债权人将无法以该权利获取担保利益，权利质押的价值也就无从实现。二是须具有可让与性。质权为价值权，权利质押的目的不在于取得该权利，而是在质权实现时以该设质权利的变价款优先受偿，从而起到担保主债权的效能。是否具有财产性及可让与性，直接决定着设质权利能否转让，即质权的实现与否。
二、企业经营权能否设立质押
企业经营权质押从本质上讲,与担保法规定的权利质押并无二致。然而，经营权虽是一种具有经济价值的财产权利,但在出质权利标的上又有别于担保法明确规定的质押权利的标的范围，如票据、证券、存单、提单、知识产权中的财产权等，加之由于人们观念上停留在企业经营权就是指国家对特有行业行政许可的经营权利，使得实践中在企业经营权能否作质押即经营权质押是否合法有效的问题上存在巨大争议。认为经营权不能作质押的观点的主要理由是：
1、担保法规定用以质押的财产一般应是质押人享有所有权的财产，不是所有权人就没有对质押财产的处分权，其质押给银行的仅仅是一种经营权、收费权。
2、银行担保贷款管理制度规定质押物必经有明确价值且易于处置变现,以确保贷款安全和债务到期履行,而实践中经营权价值因受市场行情等因素影响不易评估定价,也不易处置变现,且价值还具有时效性,不利于保障贷款的安全,因此经营权不宜作质押。
3、担保法对经营权能否质押未作明确规定,从保障贷款的安全及减少纠纷出发,经营权也不宜作质押。
而主张经营权可以质押的观点则认为，经营权作为一种物权,符合质押的条件以及有关担保法律的规定，依法能够质押,其主要理由和依据是：
1、经营权具备质押的可行性。首先表现为立法技术上的可行。担保法第75条列举了可以质押的三种权利类型，同时以依法可以质押的其他权利作为补充条款，这样就从立法技术上为经营权质押准备了条件；其次，经营权在性质上可以质押，符合质押的条件。由于经营权具备同前三项权利一样的三个基本法律特征，使之质押成为可行：一是经营权是一种财产权，经营权具有经济价值，非财产权如人身权，继承权、人格权等不具有市场交换价值，无担保物权的可变价特征,违背了担保物权优先受偿目的,因此不能质押；二是经营权具有让与性,经营权可以让与,在债权到期不能偿还时,可以依法处置转让实现其价值,保障质权优先受偿;三是经营权具有适质性,能够作为权利质押的标的,而有些财产权利如土地使用权,不适合设质,只能作为抵押关系的标的;最后,经营权质押不存在操作上的障碍。经营权的承包与租赁已运作多年,有一套比较完整且适用的操作程序规定,经营权质押类似于承包租赁,可依法予以借鉴。
2、经营权质押符合经济发展和社会生活的需要。经营权质押首先解决了社会生活中融资的担保需要,满足了银行贷款安全性的要求,减轻了借款人的担保成本和压力,使投资者能够迅速筹集资金用于投资建设,促进了市场经济的发展。经营权质押在实践上的重要意义使其在法律上加以确认成为必要,同时经营权质押有利于充分发挥财产的使用价值,使财产的非所有人利用财产成为可能,体现了社会发展对物的利用从物的物质形态向物的价值形态逐步变化,并适应当代知识经济的发展以及高新技术、无形资产在社会中的地位和作用的日益需要，有利于资产的有效充分利用以产生最大的经济效益，故符合市场经济的根本特征。
3、经营权质押具有一定的理论依据。经营权是一种新型物权,是能够给权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。对于将这种物权用于质押，担保法虽然没有明文许可，但是也未明文禁止，这种情况与担保法第34条关于依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权可以抵押的规定相类似。况且担保法第75条依法可以质押的其他权利的规定实质上也已经为经营权质押创造了条件,便于立法补充完善。因此,无论是从法律规定、实践需要还是经营权符合质押条件等方面看，经营权均能够质押。
4、经营权质押在司法实践中有被认可的倾向。经营权质押纠纷早已出现并日益增多，司法实践中法院对此认定不一，但最高人民法院有认可经营权质押的倾向。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第97条以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第75条第四项的规定处理的规定，事实上以司法解释的形式肯定了道路经营权可以质押。
就经营权能否质押的争议，无论是理论上还是实践中，经营权质押均有着充足的依据和迫切的需要，同时为了消除在经营权概念以及能否质押问题上存在的争议，减少和避免纠纷，必须从法律上予以明确规定。为适应市场经济的发展以及实践的需要，应在担保法中明确列举经营权质押形式、质押的范围、设定价值评估、期限要求、实现方式等，或以司法解释的形式予以确认，以更好地促进市场经济的发展及法律制度的完善。
三、企业经营权质押的设定和实现
1、企业经营权质押与其他形式的债权质押相比有其自身的特殊性。国家的各·级工商行政管理局以核发的形式，赋予企业法人从事经营事业并获利的权利能力，是企业法人得以行使经营企业的生产权、销售权、管理权等经营权的法律凭证。企业法人经营权之所以能成为质押的标的，是因为其有财产性和可让与性，最主要的是经营者经营企业所享有收益权和处分权。为保证交易安全和证据保全起见，基于企业经营权的特殊性，对其质权的设定应有所限制。
企业法人经营权质权的设定必须以书面形式订立质押合同为必要。我国担保法第78条规定以股票设质和第79条规定以知识产权中的财产权出质，应当订立书面合同。但是第76条规定以有价证券设质，并未明确规定需要书面形式。根据我国法律一贯强调书面形式的立场以及担保法第64条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同”的规定，应当解释为：以有价证券及普通债权设质时应当采用书面形式。从最高人民法院对有关抵押问题所做批复看，抵押的成立应当有书面合同存在，没有书面合同，但有其他证据能证明抵押关系存在的，应认定有抵押关系。需要指出的是，质押关系的存在，不仅要有书面合同的存在，而且对合同的内容中关于期限、债权额等也应有明确的规定，特别是对于质押的生效条件（登记、载册）的落实，否则，质押关系可视为不存在。
2、设立经营权质押的目的，是为了确保债权人利益实现，减少交易风险。关于企业经营权质押的现实，根据担保法的规定，债务履行期满而质押权人未受清偿时，可采取处置质押标的对质权人的到期债务进行优先受偿。经营权设立的目的在于保障债权实现，并且在债务人不能清偿债务时，通过质押的权利处分变价抵偿借款。实践中，经营权实现主要有以下几种方式：
1、变卖经营权给第三人。以变卖的价款优先受偿，若变卖价款超出债权总额，对超出部分应返还给出质人；若变卖价款不足债权总额的，对不足部分债权人可另行主张权利。如变卖商标使用权、采矿权等，变卖后将价款清偿出质人债务。
2、次债务人直接付款给质权人。如应收账款质押中，由次债务人直接支付给质权人，而不支付给出质人。
3、完全占有。完全占有是讲出质人已无履行义务的诚意与可能，质权人依合同对质押经营权以全面占有，并通过对经营权的处置实现其债权。
4、定期占有。质权人和出质人双方可协议由质权人对经营权定期占有，并以占有期间的盈余来充抵债权和利息，期满后由质权人将质权交回出质人。
四、经营权质押应注意的几个问题
1、用以质押的经营权的取得必须合法，也即经营权必须合法有效且无瑕疵。如道路修建实施权必须通过招标方式或其他合法方式取得，并经政府主管部门批准；出租车经营权的出质人则必须取得营运许可证并支付管理费，且在核定营运期内,这样质押方可有效，而无政府主管部门核准、超过有效期、未支付约定费用或权利标的存在争议等经营权，均不宜质押。
2、经营权质押必须交付权利证书，这是经营权质押的关键。抵押与质押的区别在于抵押须转移抵押物(质物)的占有，为了有效控制质物便于质权人行使质权，保障其债权的履行，经营权质押必须交付权利证书给质权人，如道路经营合同及收费许可证、出租车营运许可证明等。
3、经营权质押必须办理质押登记。为了避免出质人重复质押，保障质权人和第三人的合法权益，预防纠纷，必须办理质押登记并予公示，担保法对此也有明确规定。质押登记是经营权质押有效的必要要件。
五、实践对经营权质押的看法和操作方式
1、经营权质押相关法律法规及配套规定尚不完善，已不能适应市场经济的发展。谨慎对待用经营权质押的担保措施，经营权质押有非常严格的内部审批程序。
2、不注重经营活动权益运行，看重经营权所派生的收益权，看重收益权中所产生的现金流。实践中，一般通过设立专门监管账户，将经营收益存入指定监管帐户，保障质权实现。
3、更看重质押人质押的经营权所处的行业，更看好基础性设施行业、垄断性行业、特许经营行业。如公路收费权、电信运营权、出租车运营权等。
4、更关注质押的经营权的专有性及质押的经营权所处的行业的稳定性。短期经营行为不予关注。
5、经营权质押要与其他担保方式结合起来，配套使用，达到共同保障债权的目的。经营权质押与股权质押共同作为担保措施，保障债权实现。如将某企业的股权和采矿权同时作为担保措施，由于质权人往往不具备拥有采矿权的其他资质，不能单独受让采矿权，故可以通过变更股东、不变更出质人法人主体的方式，质权人间接取得采矿经营权。
综上所述，经营权质押作为一种债权，是一种以其经营的财产占有、利用、收益的权利为担保手段的融资方式。虽然，我国相关法律对经营权质押缺少更明确、更详细的规定，但经营权质押已悄然发展成为一种融资的重要担保方式。经营权质押融资拓宽了中小企业融资渠道，缓解了中小企业融资困难。随着我国市场经济的不断发展，我国物权法体系的会不断完善与健全，经营权质押这种担保方式将日益凸显其担保作用，其也必然会起到有效维持责任财产，并确保债权的切实保全的功能。
附：相关法律法规的规定：
《担保法》第75条规定下列权利可以质押：1、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单为表现形式的是债权质押；2、依法可以转让的股份、股票是股权质押；3、依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权是知识产权质押；4、依法可以质押的其他权利。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第97条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”
《物权法》第223条规定“下列财产可以质押：1、汇票、支票、本票；2、债券、存款单；3、仓单、提单；4、可以转让的基金份额、股权；5、可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；6、应收账款；7、法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”
《农村土地承包法》第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包地农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”
《矿业权出让转让管理暂行规定》第6条：“矿业权人可以依照本规定出租、抵押矿业权。”第55条：“矿业权抵押是指矿业权人依照有关法律作为债务人以其拥有的矿业权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为。以矿业权作抵押的债务人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的矿业权为抵押物。”
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