论实现担保物权的程序设计与权利救济——以一般抵押权的非讼实现为视角
发布时间2014年07月08日浏览量：来源:辽宁典当网作者：石仁举
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法律的生命在于实施。自我国担保物权被创设并引入物权法以来，担保物权以其优先性、支配性、排他性、追及性的特性逐渐成为物权法领域中最活跃的制度，与经济发展水平、经济结构调整有着极为密切的关系。近年来，法院审理的以银行、担保机构等为主体的担保纠纷案件约占全部民事案件的三分之一，担保业务风险问题更加凸显。传统以担保物权确认为主要案由的诉讼程序已经严重背离了担保物权制度设立的初衷，阻碍了担保物权的快速发展。2013年1月1日施行的修改后的《民事诉讼法》在第十五章特别程序中增设了实现担保物权案件一节，对担保物权实现的相关程序性问题作出了规定，但绝对原则性的规定，让审判一线的法官们经常处于无所适从或者百家争鸣的尴尬境地，在一定程度上使担保物权实现的非诉化进程受阻，故本文拟以一般抵押权实现为视角，对实现担保物权的程序作进一步设计和探究，以求对相关司法解释的出台有所裨益。
我国《担保法》第五十三条第一款的规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”以上两条法律规定，是一般抵押权立法的实体性依据，但长期以来由于缺乏程序法上的配套措施，抵押权的实现在抵债权人与抵押人很难达成协议的情况下，只能依靠抵押权人单纯依靠提起抵押合同诉讼的方式来实现，而以诉讼方式实现担保物权面临诸多弊端，诉讼救济的局限性日益显现，直到新修改的民事诉讼法在特别程序中引入了实现担保物权案件一节，才实现了实体与程序的融合对接，担保物权的创设功能得以发挥。
一、抵押权非讼实现的域内外立法例
本文所研究的抵押权的非讼实现，是在抵押人和抵押权人无法就抵押财产协议受偿的情形下如何通过非诉讼模式实现抵押权。以申请实现抵押权的依据不同，域外立法一般存在两种模式：（1）直接申请执行模式；（2）非讼裁判模式。
（1）直接申请执行模式，主要以德国、日本所采用。《德国民法典》第1147条规定：“就土地和抵押权所及的标的向债权人所为的清偿，以强制执行方式为之。”《德国民事诉讼法》第794条规定：“抵押权人除依确定裁判、调解等执行名义申请强制执行外，还可将赋予强制执行效力的可执行证书作为执行名义申请强制执行。只有在设立抵押权的不动产登记薄上明确记载所有权人服从于立即之强制执行，并经公证机构公证，才是有效的可执行证书。抵押权人凭可执行证书作为执行名义申请强制执行。这种可执行证书也属于执行名义，被称为“物权性执行名义”。（1）抵押权人据此无须通过诉讼就直接可以向法院申请强制执行，执行法院也无须审查当事人之间的实体争议。日本的《民事执行法》规定了不动产抵押权的拍卖准用强制拍卖的规定，抵押权人实现抵押权，无须执行名义，通过提出证明担保物权存在的文件且担保债务已届履行期限，直接申请执行法院强制拍卖。在法院作出抵押财产的拍卖裁定后，抵押财产所有权人或者债务人既可以基于程序理由或者担保物权不存在或已经消灭等实体上的理由提出异议或再审之诉，法院可以依职权或者依申请以及责令债务人提供担保，作出停止执行的裁定。德国、日本之所以采用直接申请法院拍卖模式来实现抵押权，是因为抵押权登记程序本身被认为是非讼程序，登记机关已经进行了形式审查，所以债权人拿到抵押权登记薄副本就可以申请强制执行。（2）
基于此，司法实践中许多法官、学者、律师探索主张通过公证机关具有强制执行效力的公证文书来赋予抵押合同强制执行力，认为公证债权文书以公证方式赋予合同强制执行力系在双方合同订立时办理，并在合同中在宁债务人不履行义务时愿意接受强制执行的承诺，与实现担保物权之诉充分尊重当事人意思自治，更具有威慑力，且公证执行制度实施已久，司法程序配套日益完备和成熟。但实践中对此也是表述不一，公证担保文书的做法存在诸多问题和弊端未及推广，后根据最高人民法院、司法部于2000年9月1日联合下发了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》以及司法部于2002年6月18日发布《公证程序规则》中对于公证债权文书的条件和范围作出了严格限定，未将担保合同的公证执行明确在内，因此对抵押合同直接申请公证执行尚不具备法律依据。
（2）非讼裁判模式，沿袭了我国民国时期的做法，虽然受德国、日本的影响较大，但是在抵押权的实现程序上设立了非讼程序。1930年5月5日施行的《民法物权编》第873条规定：“抵押权人于债权已届清偿期而未受清偿者，得声请法院拍卖抵押物，就其卖的价金而受清偿。”债权人依第873条向法院申请拍卖抵押物，以卖的价金来受偿，法院就会通知抵押物的所有权人到法院执行处，进行调查，如果当事人对抵押关系没有争议，仅表示无力还偿，法院就认定其欠缺讼争性，为非讼事件，即由民事庭以决定方式作出准许拍卖的裁判，此时法院只是代为拍卖而已，不是根据执行名义而予以执行；如果无从查明是否有争执，则应诉请法院判决确定，而不是实施拍卖。（3）1949年后，该非讼裁判模式被我国台湾地区所继续沿用。台湾地区1964年“非讼事件法”第72条明确规定了抵押物拍卖的管辖法院，从而将抵押物拍卖纳入非讼事件法的调整范围，由于非讼程序中法院对于当事人的申请只进行形式审查，没有给予当事人进行言词辩论和质证的充足的攻击防御机会，故法院作出的拍卖担保物裁定性质为非讼裁定。（4）
二、担保物权特别程序的现行设计与司法实践特点
1、民事诉讼法中关于实现担保物权的特别程序设计
为解决《担保法》、《物权法》实现担保物权的程序配套问题，达到便利担保物权的实现，疏减讼源、节约诉讼资源的目的，在充分调研借鉴域外立法例的基础上，2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》在第十五章特别程序中突破性的增设了实现担保物权案件一节，其中第一百九十六条、第一百九十七条对于担保物权的申请主体、管辖法院、裁定方式作出了规定，与其说是设计，不如说直接棚架了实现担保物权的结构，对于维系担保物权非讼程序生命力的脉络几乎没有。绝对原则性的规定，让审判一线的法官们经常处于无所适从或者百家争鸣的尴尬境地，在一定程度上使担保物权实现的非诉化进程受阻。通过浏览各地省高院网站，只有浙江省高级人民法院于2012年12月25日就优先优试的出台了《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件的意见》，就管辖法院、申请主体、需提交的证据材料、案号、审判组织、裁定标准、申请执行、申请费用、错误救济及裁定书样式作出九条意见，在该指导意见的指引下，浙江省温州市鹿城区人民法院于2013年1月6日就作出了全国首例实现担保物权的民事裁定书。审判实践一年多来，实现担保物权的特别程序引起越来越多的法官、学者关注，并在不同程度上进行了各种探索和尝试。
2、各地司法实践体例的特点
以中国裁判文书网2013年7月1日-204年5月1日的上传实现担保物权民事裁定书的数量及案件内容分析(5)，实现担保物权案件的司法实践存在一下特点：1、各地该类案件数量差距较大，个别省份尚无审判实践。在此期间内共上传了576份民事裁定书，其中浙江省、江苏省占到500余件次，广东省10多件次，海南省、黑龙江省、四川省、安徽省等分别出现了首例首份裁定书，山东省公布的有3起，分别发生济南市中区、临沂罗庄区、青岛莱西市法院，许多省份尚未有该类案件裁定书上传。2、案由案号多种多样。案由出现了“实现担保物权”、“实现担保物权纠纷”、“实现担保物权案件”、“担保物权纠纷”、“担保物权确认纠纷”，案号也编立“商特字”、“民特字”、“担字”；3、裁定书样式、格式不同。在裁定书制作体例上，除了在列明当事人情况都注明“申请人某某”、“被申请人某某”以外，此后有的以申请人称，被申请人辩称，本院经审查认为，裁定正文的格式，有的以申请人称，本院经审查认为，裁定正文的格式；有的以经审查，本院认为的格式；还有的法院直接沿用了诉讼程序的裁判模式，通过举证、质证、法院认证的思路作出裁定。4、审查程序上采用灵活多样的方式。例如审判组织上有独任审判，有的审判员组成合议庭、有的审判员、代理审判员组成合议庭、有的是审判员与人民陪审员组成合议庭；审查方式有书面审查、调查询问、实地调查、指定异议期间、听证、开庭方式进行审查。5、裁定主文内容不同。在裁定准予对抵押财产拍卖、变卖的同时，有的注明了申请人可以持该裁定直接申请执行的权利，有的说明了异议人权利救济的事项，在主债务、担保物权确有争议的，有的裁定驳回申请，有的在申请人撤回申请时，裁定终结特别程序；6、申请费的收取上收费标准不一。虽然浙江省高院出台意见，明确说明实现担保物权案件不收取案件申请费用，在地方司法实践中，很多法院仍以诉讼标的额为依据收取诉讼费，有的法院按件收取申请费，有的法院不收取任何费用。7、在申请人主体性质上看，申请人多数为银行、信用社、小额贷款公司，办理贷款、抵押手续齐备，多数能得到法院裁定支持拍卖抵押物；但申请人为个人之间的借贷、抵押担保一般争议较大，法院裁定驳回转诉讼程序的多。
最高人民法院大法官奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上作出的商事审判中的几个法律适用问题的讲话中，明确谈到“担保物权的实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，在司法解释出台之前，我们鼓励各地法院积极探索，先行先试，避免对该类案件不予受理或者拒绝受理的情形发生，以切实保障当事人的合法权利。”（6）在最高人民法院正式出台司法解释之前，没有现成的模式和程序可供遵守，各地方基层法院基于各自对民事诉讼法特别程序的理解作出的法官解释以及对担保物权非讼实现的尝试和探索无疑都推动了担保物权的非诉化进程，但是司法实践中存在的诸多问题更应得到重视和解决，才有助于在特别程序中彰显司法公正和司法公信力。
三、担保物权非讼程序设计短板之完善
（一）担保物权的申请主体
依照民事诉讼法第一百九十六条的规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人。司法实践中，对于申请主体范围的理解，主要存在两种争议。以高民智为代表的部分司法实务者认为程序的设计主要是针对物权法等实体法中对担保物权实现而做出的程序性规定，对于“担保物权人”和“其他有权请求实现担保物权的人”适用范围应当以物权法等实体法为依据确定。根据我国物权法的相关规定，有权向人民法院申请实现担保物权的主体限于“抵押权人”、“出质人”、和“财产被留置的债务人”。（7）另外我国合同法第二百八十六条规定的建设工程承包人、海商法、民用航空器法中规定的船舶抵押权人、民用航空器抵押权人等也可以作为实现担保物权的申请人。而理论法学者则认为民事诉讼法中表述为“担保物权人”而未表述为“抵押权人”，显然在解释上应将抵押权人、质权人、留置权人均包括在内，《物权法》第219条、第236条应做扩大解释，同样适用于质权人和留置权人。对此，笔者认为《物权法》就出质人和质权人，债务人和留置权人就质押物、留置物的强制拍卖已经做出了不同的规定，因质押物、留置物的占有不同，出质人、债务人得申请法院强制拍卖，质权人、留置权人则可以与担保人协商自行实施拍卖、变卖，无须再通过申请法院做出拍卖的裁定，因此质权人、留置权人纵然可以作为实现担保物权的理论上的申请主体，但实践中已无明确列明的必要。
（二）法院的审查程序及方式
实现担保物权案件作为民事诉讼法特别程序中章节，首先，应当适用特别程序的一般规定及《诉讼费用交纳办法》中关于特别程序的规定，对实现担保物权案件，实行一审终审、独任审查或者由审判员组成合议庭，其中对于如何选择独任审查还是合议庭，可以参照担保合同财产标的额的原则予以确定。发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，告知利害关系人另行起诉，审限一般为三十日，特殊情况需要延长的由本院院长批准，适用特别程序审理的案件不交纳案件受理费。
其次，申请人提交的证据材料一般应包括主债权合同、担保合同、担保物权设立的证明及权利凭证、债务已届清偿期或者合同约定实现担保物权条件成就的证明材料、需要提交的其他证据材料。
第三，鉴于担保物权实现的非争议性，人民法院审查上应以形式审查为原则，只需要查明主债权与担保物权形式的合法要件是否齐备、担保物权担保的范围、债务是否届满清偿期。其中鉴于抵押权的优先受偿性，在同一抵押物上设定数个抵押权时，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权，还应审查抵押权是否具备优先受偿的条件。只要上述条件形式上齐备，法院即可作出准予拍卖、变卖担保财产的裁定，而不应就抵押权是否有效作出实质性的确认。具体审查原则应坚持一下几点：1、法院只进行形式审查，而不能对实质性问题作出评价；2、特别程序中，就当事人之间的实质性争议的主张和抗辩，法院不予审查。3、主债权、抵押权等实质问题，应通过诉讼程序解决。
第四，在审查方式上，应以书面审查为主，必要时可以依职权调查相关事实并通过调查、听证程序询问当事人。
（三）法院审查的证明标准
我国现行的民事诉讼法证明标准是事实清楚、证据充分，在发生证据对抗时，法官应对双方提交的证据作出“优势证据”的判断，实行高度盖然性的证明要求。在实现担保物权的特别程序中，由于缺少举证、质证、法官认证的体现证据对抗的环节，法院奉行职权主义、简易主义，裁判周期短，追求一种极大的诉讼效率。因此更要谨慎处理好法官中立裁判和追求客观真实、公正与效率之间的关系，我们认为实现担保物权非讼程序在证明标准上应以“法律真实”为要求，只要申请人提交的证据材料能使法官形成内心确信就应作出准予裁定，不能使法官形成内心确信的就应当作出驳回裁定，而不是一厢情愿的追求“客观真实”。
四、实现担保物权案件的权利衡平与救济
物权法的公示公信原则，决定了担保物权的实现程序的非讼性，并不体现权利与义务的争议性。担保物权请求人申请法院拍卖、变卖担保物，实质上只是为了取得一个启动执行程序的名义，并非请求法院解决民事争议。但是担保财产一旦进入执行程序，势必会对当事人的实体权益进行处分。法谚有云“救济走在权利之前，无救济即无权利”，我们在探讨实现担保物权的非讼程序时，必须为当事人的权利做衡平的考量，为利害关系人设置救济的出路。
（一）权利衡平与救济的前提之一：民事裁定有无既判力
既判力理论是指判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判断，对法院和当事人所具有的基准性和不可争议性的约束力。（8）既判力在法律效果上表现为“一事不再理”和先决事项的“确定性”。实现担保物权案件的裁定主文分两种，一种为“准予拍卖、变卖担保财产”，一种为“驳回申请”。前者具有执行力，担保物权人可以持该裁定向法院申请强制执行，这也是申请人启动非讼程序的目的所在。
基于前文实现担保物权非讼程序规则设计之完善的分析，法院审查程序主要以书面审查为主，不以当事人诉辩对抗为原则，在审查标准上以形式审查为原则，对当事人之间实体争议不进行实质审查，这种弱化对抗、简易快捷的特点决定了不应赋予“准予拍卖、变卖担保财产”的裁定既判力。如果赋予裁定书既判力，法院在进行司法审查时，势必会为了追求客观真实，加大审查调查及当事人举证力度，导致非讼程序“诉讼化”，导致担保物权非讼程序的功能丧失，背离了实现担保物权制度设立的宗旨。
（二）保障债务人、担保人的陈述、申辩权利
法院对实现担保物权案件的形式审查、书面审查，那么在非讼程序中是否就没有了当事人之间的对抗性呢？答案是否定的，实现担保物权民事裁定虽然没有既判力，但是“准予拍卖、变卖”裁定具有执行力，案件一旦进入执行程序，势必影响到当事人的切身权益。另外实现担保物权案件的非讼程序，首先应当具备程序的正当性，正当程序包含的程序中立、理性、排他、可操作、平等、及时终结和公开的价值都应该在非讼程序中得到尊重，正当程序的基本要求就是法官应当同时听取双方当事人的陈述和申辩。法院对非讼程序的审查方式的选择上，应根据案件的不同情况进行书面审查、调查取证、公开听证。有的观点认为，实现担保物权的特别程序中可以参照督促程序，法院受理申请后可以给债务人或者担保人十五日的异议期，法院对于债务人或担保人提出的异议进行审查。无论以何种审查方式均要以保障债务人、担保人陈述、申辩的权利，才能保证法院裁定作出的合法性。
（三）权利救济的基本出路——赋予当事人异议权
修改后的《民事诉讼法》第一百九十七条规定，“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”同时第一百七十九条也规定：“人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。”可见，实现担保物权特别程序的权利救济上为担保物权人和利害关系人设定了另行诉讼解决民事权益争议的渠道，但是民事权益争议来源于人民法院的发现和审查，显然不符合裁判中立的基本要求，故应赋予担保物权人、债务人、担保人等利害关系人异议权。由当事人提出异议，人民法院对异议进行形式审查，如果利害关系人提出实体方面的异议，即对债权的真实性、有效性、担保物权的登记情况、优先权、担保物权实现条件等阻碍拍卖事由异议，致使法官无法形成内心确信，就应认定异议成立并裁定驳回申请人的申请。如果当利害关系人未提出异议或者提出偿债能力不足等异议，不足以否定担保物权的真实性，就应作出准予拍卖、变卖的裁定或者就双方均无异议的部分债权作出拍卖裁定。
因实现担保物权案件非讼程序作出的民事裁定书，具有一裁终局的法律效力，在准予拍卖裁定作出后，如何对利害关系人的民事权益进行救济？根据《民事诉讼法》第五十六条、第二倍二十五条、第二百二十七条的规定，在准予拍卖、变卖裁定作出之前，如果债务人、担保人等利害关系人认为许可拍卖裁定确认的实体权利义务关系存在争议，主张抵押合同无效，可以向人民法院另行提起异议之诉，此时特别审查程序终结，当事人之间的实体争议通过诉讼程序解决；根据民事诉讼法有关第三人的规定，在准予拍卖、变卖裁定作出后，利害关系人可以提出第三人之诉撤销原裁定；进入执行程序的，相关利害关系人如果认为执行程序、执行措施违反法律规定，可以对执行行为提出异议、提出案外人异议或者异议之诉，执行法院经审查依职权作出中止执行的裁定。
五、结束语
修改后的民事诉讼法在特别程序中增设的实现担保物权案件，寄希望于通过非讼裁判模式快捷的实现担保物权，相较于域内外实现担保物权制度的立法例，是一种折衷模式，在目前担保物权登记程序尚未完善情况下，程序法中原则性框架之下亟待解决的问题很多，但仍然是实现担保物权非讼化进程的关键一步。在司法实践中，应该积极借助普通诉讼程序和强制执行程序中的权利救济制度，予以完善，促进实现担保物权制度的发展。本文期冀在大都习惯于将金字塔尖的权威当作整个纵向结构的话语中心的时代里，通过自己不太敏锐的神经，所作出的有关实现担保物权非讼制度的些许思考和尝试，能引起司法实务从业者的诸多共鸣或是不同见解，促进担保物权制度日臻完善。
注释
（1）参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第85页。
（2）参见曾启贤：《非讼事件法暨民法债编总则修正后适用问题》，台湾地区最高法院学术研究会2006年编印，第23页。
（3）参见1931年4月3日南京国民政府司法院20年院字第493号解释，转引自张自合：论担保物权实现的程序，载于《法学家》2013年第1期。
（4）参见姜世明：《非讼事件法新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第219页。
（5）根据中国裁判文书网，http://www.court.gov.cn,于2014年5月15日访问。
（6）参见奚晓明，《商事审判中的几个法律适用问题》，在全国法院商事审判工作座谈会上讲话，出自于中国法院网。
（7）高民智，《贯彻实施新民事诉讼法（四）关于实现担保物权案件程序的理解与适用》，人民法院报2012年12月9日。
（8）参见许少波：《论民事裁定的既判力》，载于《法律科学》2006年第6期，第120页。
（作者单位：山东省临沂市罗庄区人民法院）
我国《担保法》第五十三条第一款的规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”《物权法》第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”以上两条法律规定，是一般抵押权立法的实体性依据，但长期以来由于缺乏程序法上的配套措施，抵押权的实现在抵债权人与抵押人很难达成协议的情况下，只能依靠抵押权人单纯依靠提起抵押合同诉讼的方式来实现，而以诉讼方式实现担保物权面临诸多弊端，诉讼救济的局限性日益显现，直到新修改的民事诉讼法在特别程序中引入了实现担保物权案件一节，才实现了实体与程序的融合对接，担保物权的创设功能得以发挥。
一、抵押权非讼实现的域内外立法例
本文所研究的抵押权的非讼实现，是在抵押人和抵押权人无法就抵押财产协议受偿的情形下如何通过非诉讼模式实现抵押权。以申请实现抵押权的依据不同，域外立法一般存在两种模式：（1）直接申请执行模式；（2）非讼裁判模式。
（1）直接申请执行模式，主要以德国、日本所采用。《德国民法典》第1147条规定：“就土地和抵押权所及的标的向债权人所为的清偿，以强制执行方式为之。”《德国民事诉讼法》第794条规定：“抵押权人除依确定裁判、调解等执行名义申请强制执行外，还可将赋予强制执行效力的可执行证书作为执行名义申请强制执行。只有在设立抵押权的不动产登记薄上明确记载所有权人服从于立即之强制执行，并经公证机构公证，才是有效的可执行证书。抵押权人凭可执行证书作为执行名义申请强制执行。这种可执行证书也属于执行名义，被称为“物权性执行名义”。（1）抵押权人据此无须通过诉讼就直接可以向法院申请强制执行，执行法院也无须审查当事人之间的实体争议。日本的《民事执行法》规定了不动产抵押权的拍卖准用强制拍卖的规定，抵押权人实现抵押权，无须执行名义，通过提出证明担保物权存在的文件且担保债务已届履行期限，直接申请执行法院强制拍卖。在法院作出抵押财产的拍卖裁定后，抵押财产所有权人或者债务人既可以基于程序理由或者担保物权不存在或已经消灭等实体上的理由提出异议或再审之诉，法院可以依职权或者依申请以及责令债务人提供担保，作出停止执行的裁定。德国、日本之所以采用直接申请法院拍卖模式来实现抵押权，是因为抵押权登记程序本身被认为是非讼程序，登记机关已经进行了形式审查，所以债权人拿到抵押权登记薄副本就可以申请强制执行。（2）
基于此，司法实践中许多法官、学者、律师探索主张通过公证机关具有强制执行效力的公证文书来赋予抵押合同强制执行力，认为公证债权文书以公证方式赋予合同强制执行力系在双方合同订立时办理，并在合同中在宁债务人不履行义务时愿意接受强制执行的承诺，与实现担保物权之诉充分尊重当事人意思自治，更具有威慑力，且公证执行制度实施已久，司法程序配套日益完备和成熟。但实践中对此也是表述不一，公证担保文书的做法存在诸多问题和弊端未及推广，后根据最高人民法院、司法部于2000年9月1日联合下发了《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》以及司法部于2002年6月18日发布《公证程序规则》中对于公证债权文书的条件和范围作出了严格限定，未将担保合同的公证执行明确在内，因此对抵押合同直接申请公证执行尚不具备法律依据。
（2）非讼裁判模式，沿袭了我国民国时期的做法，虽然受德国、日本的影响较大，但是在抵押权的实现程序上设立了非讼程序。1930年5月5日施行的《民法物权编》第873条规定：“抵押权人于债权已届清偿期而未受清偿者，得声请法院拍卖抵押物，就其卖的价金而受清偿。”债权人依第873条向法院申请拍卖抵押物，以卖的价金来受偿，法院就会通知抵押物的所有权人到法院执行处，进行调查，如果当事人对抵押关系没有争议，仅表示无力还偿，法院就认定其欠缺讼争性，为非讼事件，即由民事庭以决定方式作出准许拍卖的裁判，此时法院只是代为拍卖而已，不是根据执行名义而予以执行；如果无从查明是否有争执，则应诉请法院判决确定，而不是实施拍卖。（3）1949年后，该非讼裁判模式被我国台湾地区所继续沿用。台湾地区1964年“非讼事件法”第72条明确规定了抵押物拍卖的管辖法院，从而将抵押物拍卖纳入非讼事件法的调整范围，由于非讼程序中法院对于当事人的申请只进行形式审查，没有给予当事人进行言词辩论和质证的充足的攻击防御机会，故法院作出的拍卖担保物裁定性质为非讼裁定。（4）
二、担保物权特别程序的现行设计与司法实践特点
1、民事诉讼法中关于实现担保物权的特别程序设计
为解决《担保法》、《物权法》实现担保物权的程序配套问题，达到便利担保物权的实现，疏减讼源、节约诉讼资源的目的，在充分调研借鉴域外立法例的基础上，2013年1月1日起施行的《民事诉讼法》在第十五章特别程序中突破性的增设了实现担保物权案件一节，其中第一百九十六条、第一百九十七条对于担保物权的申请主体、管辖法院、裁定方式作出了规定，与其说是设计，不如说直接棚架了实现担保物权的结构，对于维系担保物权非讼程序生命力的脉络几乎没有。绝对原则性的规定，让审判一线的法官们经常处于无所适从或者百家争鸣的尴尬境地，在一定程度上使担保物权实现的非诉化进程受阻。通过浏览各地省高院网站，只有浙江省高级人民法院于2012年12月25日就优先优试的出台了《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件的意见》，就管辖法院、申请主体、需提交的证据材料、案号、审判组织、裁定标准、申请执行、申请费用、错误救济及裁定书样式作出九条意见，在该指导意见的指引下，浙江省温州市鹿城区人民法院于2013年1月6日就作出了全国首例实现担保物权的民事裁定书。审判实践一年多来，实现担保物权的特别程序引起越来越多的法官、学者关注，并在不同程度上进行了各种探索和尝试。
2、各地司法实践体例的特点
以中国裁判文书网2013年7月1日-204年5月1日的上传实现担保物权民事裁定书的数量及案件内容分析(5)，实现担保物权案件的司法实践存在一下特点：1、各地该类案件数量差距较大，个别省份尚无审判实践。在此期间内共上传了576份民事裁定书，其中浙江省、江苏省占到500余件次，广东省10多件次，海南省、黑龙江省、四川省、安徽省等分别出现了首例首份裁定书，山东省公布的有3起，分别发生济南市中区、临沂罗庄区、青岛莱西市法院，许多省份尚未有该类案件裁定书上传。2、案由案号多种多样。案由出现了“实现担保物权”、“实现担保物权纠纷”、“实现担保物权案件”、“担保物权纠纷”、“担保物权确认纠纷”，案号也编立“商特字”、“民特字”、“担字”；3、裁定书样式、格式不同。在裁定书制作体例上，除了在列明当事人情况都注明“申请人某某”、“被申请人某某”以外，此后有的以申请人称，被申请人辩称，本院经审查认为，裁定正文的格式，有的以申请人称，本院经审查认为，裁定正文的格式；有的以经审查，本院认为的格式；还有的法院直接沿用了诉讼程序的裁判模式，通过举证、质证、法院认证的思路作出裁定。4、审查程序上采用灵活多样的方式。例如审判组织上有独任审判，有的审判员组成合议庭、有的审判员、代理审判员组成合议庭、有的是审判员与人民陪审员组成合议庭；审查方式有书面审查、调查询问、实地调查、指定异议期间、听证、开庭方式进行审查。5、裁定主文内容不同。在裁定准予对抵押财产拍卖、变卖的同时，有的注明了申请人可以持该裁定直接申请执行的权利，有的说明了异议人权利救济的事项，在主债务、担保物权确有争议的，有的裁定驳回申请，有的在申请人撤回申请时，裁定终结特别程序；6、申请费的收取上收费标准不一。虽然浙江省高院出台意见，明确说明实现担保物权案件不收取案件申请费用，在地方司法实践中，很多法院仍以诉讼标的额为依据收取诉讼费，有的法院按件收取申请费，有的法院不收取任何费用。7、在申请人主体性质上看，申请人多数为银行、信用社、小额贷款公司，办理贷款、抵押手续齐备，多数能得到法院裁定支持拍卖抵押物；但申请人为个人之间的借贷、抵押担保一般争议较大，法院裁定驳回转诉讼程序的多。
最高人民法院大法官奚晓明在全国法院商事审判工作座谈会上作出的商事审判中的几个法律适用问题的讲话中，明确谈到“担保物权的实现程序是一项全新的制度，因立法较为原则，实践中遇到问题在所难免。最高人民法院正在研究制定相应的司法解释，在司法解释出台之前，我们鼓励各地法院积极探索，先行先试，避免对该类案件不予受理或者拒绝受理的情形发生，以切实保障当事人的合法权利。”（6）在最高人民法院正式出台司法解释之前，没有现成的模式和程序可供遵守，各地方基层法院基于各自对民事诉讼法特别程序的理解作出的法官解释以及对担保物权非讼实现的尝试和探索无疑都推动了担保物权的非诉化进程，但是司法实践中存在的诸多问题更应得到重视和解决，才有助于在特别程序中彰显司法公正和司法公信力。
三、担保物权非讼程序设计短板之完善
（一）担保物权的申请主体
依照民事诉讼法第一百九十六条的规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人。司法实践中，对于申请主体范围的理解，主要存在两种争议。以高民智为代表的部分司法实务者认为程序的设计主要是针对物权法等实体法中对担保物权实现而做出的程序性规定，对于“担保物权人”和“其他有权请求实现担保物权的人”适用范围应当以物权法等实体法为依据确定。根据我国物权法的相关规定，有权向人民法院申请实现担保物权的主体限于“抵押权人”、“出质人”、和“财产被留置的债务人”。（7）另外我国合同法第二百八十六条规定的建设工程承包人、海商法、民用航空器法中规定的船舶抵押权人、民用航空器抵押权人等也可以作为实现担保物权的申请人。而理论法学者则认为民事诉讼法中表述为“担保物权人”而未表述为“抵押权人”，显然在解释上应将抵押权人、质权人、留置权人均包括在内，《物权法》第219条、第236条应做扩大解释，同样适用于质权人和留置权人。对此，笔者认为《物权法》就出质人和质权人，债务人和留置权人就质押物、留置物的强制拍卖已经做出了不同的规定，因质押物、留置物的占有不同，出质人、债务人得申请法院强制拍卖，质权人、留置权人则可以与担保人协商自行实施拍卖、变卖，无须再通过申请法院做出拍卖的裁定，因此质权人、留置权人纵然可以作为实现担保物权的理论上的申请主体，但实践中已无明确列明的必要。
（二）法院的审查程序及方式
实现担保物权案件作为民事诉讼法特别程序中章节，首先，应当适用特别程序的一般规定及《诉讼费用交纳办法》中关于特别程序的规定，对实现担保物权案件，实行一审终审、独任审查或者由审判员组成合议庭，其中对于如何选择独任审查还是合议庭，可以参照担保合同财产标的额的原则予以确定。发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，告知利害关系人另行起诉，审限一般为三十日，特殊情况需要延长的由本院院长批准，适用特别程序审理的案件不交纳案件受理费。
其次，申请人提交的证据材料一般应包括主债权合同、担保合同、担保物权设立的证明及权利凭证、债务已届清偿期或者合同约定实现担保物权条件成就的证明材料、需要提交的其他证据材料。
第三，鉴于担保物权实现的非争议性，人民法院审查上应以形式审查为原则，只需要查明主债权与担保物权形式的合法要件是否齐备、担保物权担保的范围、债务是否届满清偿期。其中鉴于抵押权的优先受偿性，在同一抵押物上设定数个抵押权时，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权，还应审查抵押权是否具备优先受偿的条件。只要上述条件形式上齐备，法院即可作出准予拍卖、变卖担保财产的裁定，而不应就抵押权是否有效作出实质性的确认。具体审查原则应坚持一下几点：1、法院只进行形式审查，而不能对实质性问题作出评价；2、特别程序中，就当事人之间的实质性争议的主张和抗辩，法院不予审查。3、主债权、抵押权等实质问题，应通过诉讼程序解决。
第四，在审查方式上，应以书面审查为主，必要时可以依职权调查相关事实并通过调查、听证程序询问当事人。
（三）法院审查的证明标准
我国现行的民事诉讼法证明标准是事实清楚、证据充分，在发生证据对抗时，法官应对双方提交的证据作出“优势证据”的判断，实行高度盖然性的证明要求。在实现担保物权的特别程序中，由于缺少举证、质证、法官认证的体现证据对抗的环节，法院奉行职权主义、简易主义，裁判周期短，追求一种极大的诉讼效率。因此更要谨慎处理好法官中立裁判和追求客观真实、公正与效率之间的关系，我们认为实现担保物权非讼程序在证明标准上应以“法律真实”为要求，只要申请人提交的证据材料能使法官形成内心确信就应作出准予裁定，不能使法官形成内心确信的就应当作出驳回裁定，而不是一厢情愿的追求“客观真实”。
四、实现担保物权案件的权利衡平与救济
物权法的公示公信原则，决定了担保物权的实现程序的非讼性，并不体现权利与义务的争议性。担保物权请求人申请法院拍卖、变卖担保物，实质上只是为了取得一个启动执行程序的名义，并非请求法院解决民事争议。但是担保财产一旦进入执行程序，势必会对当事人的实体权益进行处分。法谚有云“救济走在权利之前，无救济即无权利”，我们在探讨实现担保物权的非讼程序时，必须为当事人的权利做衡平的考量，为利害关系人设置救济的出路。
（一）权利衡平与救济的前提之一：民事裁定有无既判力
既判力理论是指判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判断，对法院和当事人所具有的基准性和不可争议性的约束力。（8）既判力在法律效果上表现为“一事不再理”和先决事项的“确定性”。实现担保物权案件的裁定主文分两种，一种为“准予拍卖、变卖担保财产”，一种为“驳回申请”。前者具有执行力，担保物权人可以持该裁定向法院申请强制执行，这也是申请人启动非讼程序的目的所在。
基于前文实现担保物权非讼程序规则设计之完善的分析，法院审查程序主要以书面审查为主，不以当事人诉辩对抗为原则，在审查标准上以形式审查为原则，对当事人之间实体争议不进行实质审查，这种弱化对抗、简易快捷的特点决定了不应赋予“准予拍卖、变卖担保财产”的裁定既判力。如果赋予裁定书既判力，法院在进行司法审查时，势必会为了追求客观真实，加大审查调查及当事人举证力度，导致非讼程序“诉讼化”，导致担保物权非讼程序的功能丧失，背离了实现担保物权制度设立的宗旨。
（二）保障债务人、担保人的陈述、申辩权利
法院对实现担保物权案件的形式审查、书面审查，那么在非讼程序中是否就没有了当事人之间的对抗性呢？答案是否定的，实现担保物权民事裁定虽然没有既判力，但是“准予拍卖、变卖”裁定具有执行力，案件一旦进入执行程序，势必影响到当事人的切身权益。另外实现担保物权案件的非讼程序，首先应当具备程序的正当性，正当程序包含的程序中立、理性、排他、可操作、平等、及时终结和公开的价值都应该在非讼程序中得到尊重，正当程序的基本要求就是法官应当同时听取双方当事人的陈述和申辩。法院对非讼程序的审查方式的选择上，应根据案件的不同情况进行书面审查、调查取证、公开听证。有的观点认为，实现担保物权的特别程序中可以参照督促程序，法院受理申请后可以给债务人或者担保人十五日的异议期，法院对于债务人或担保人提出的异议进行审查。无论以何种审查方式均要以保障债务人、担保人陈述、申辩的权利，才能保证法院裁定作出的合法性。
（三）权利救济的基本出路——赋予当事人异议权
修改后的《民事诉讼法》第一百九十七条规定，“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。”同时第一百七十九条也规定：“人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。”可见，实现担保物权特别程序的权利救济上为担保物权人和利害关系人设定了另行诉讼解决民事权益争议的渠道，但是民事权益争议来源于人民法院的发现和审查，显然不符合裁判中立的基本要求，故应赋予担保物权人、债务人、担保人等利害关系人异议权。由当事人提出异议，人民法院对异议进行形式审查，如果利害关系人提出实体方面的异议，即对债权的真实性、有效性、担保物权的登记情况、优先权、担保物权实现条件等阻碍拍卖事由异议，致使法官无法形成内心确信，就应认定异议成立并裁定驳回申请人的申请。如果当利害关系人未提出异议或者提出偿债能力不足等异议，不足以否定担保物权的真实性，就应作出准予拍卖、变卖的裁定或者就双方均无异议的部分债权作出拍卖裁定。
因实现担保物权案件非讼程序作出的民事裁定书，具有一裁终局的法律效力，在准予拍卖裁定作出后，如何对利害关系人的民事权益进行救济？根据《民事诉讼法》第五十六条、第二倍二十五条、第二百二十七条的规定，在准予拍卖、变卖裁定作出之前，如果债务人、担保人等利害关系人认为许可拍卖裁定确认的实体权利义务关系存在争议，主张抵押合同无效，可以向人民法院另行提起异议之诉，此时特别审查程序终结，当事人之间的实体争议通过诉讼程序解决；根据民事诉讼法有关第三人的规定，在准予拍卖、变卖裁定作出后，利害关系人可以提出第三人之诉撤销原裁定；进入执行程序的，相关利害关系人如果认为执行程序、执行措施违反法律规定，可以对执行行为提出异议、提出案外人异议或者异议之诉，执行法院经审查依职权作出中止执行的裁定。
五、结束语
修改后的民事诉讼法在特别程序中增设的实现担保物权案件，寄希望于通过非讼裁判模式快捷的实现担保物权，相较于域内外实现担保物权制度的立法例，是一种折衷模式，在目前担保物权登记程序尚未完善情况下，程序法中原则性框架之下亟待解决的问题很多，但仍然是实现担保物权非讼化进程的关键一步。在司法实践中，应该积极借助普通诉讼程序和强制执行程序中的权利救济制度，予以完善，促进实现担保物权制度的发展。本文期冀在大都习惯于将金字塔尖的权威当作整个纵向结构的话语中心的时代里，通过自己不太敏锐的神经，所作出的有关实现担保物权非讼制度的些许思考和尝试，能引起司法实务从业者的诸多共鸣或是不同见解，促进担保物权制度日臻完善。
注释
（1）参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第85页。
（2）参见曾启贤：《非讼事件法暨民法债编总则修正后适用问题》，台湾地区最高法院学术研究会2006年编印，第23页。
（3）参见1931年4月3日南京国民政府司法院20年院字第493号解释，转引自张自合：论担保物权实现的程序，载于《法学家》2013年第1期。
（4）参见姜世明：《非讼事件法新论》，新学林出版股份有限公司2011年版，第219页。
（5）根据中国裁判文书网，http://www.court.gov.cn,于2014年5月15日访问。
（6）参见奚晓明，《商事审判中的几个法律适用问题》，在全国法院商事审判工作座谈会上讲话，出自于中国法院网。
（7）高民智，《贯彻实施新民事诉讼法（四）关于实现担保物权案件程序的理解与适用》，人民法院报2012年12月9日。
（8）参见许少波：《论民事裁定的既判力》，载于《法律科学》2006年第6期，第120页。
（作者单位：山东省临沂市罗庄区人民法院）
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