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关于共同抵押权的若干问题

发布时间2014年07月15日浏览量：来源:辽宁典当网作者：佚名

　　摘要：共同抵押权是为共同担保同一债权而于数项不同财产上设定的抵押权。共同抵押不应包括法定一并抵押。共同抵押权担保的债权虽为一个但抵押权的标的为数个独立财产。共同抵押可分为按份共同抵押和连带共同抵押，但原则上不包括按份共同抵押。共同抵押的抵押人可以为同一人，也可为不同的人；共同抵押的设立也不以一次同时设立为必要。共同抵押的各标的物可为不动产也可为动产，各抵押财产上抵押权是否设立依一般抵押权的设立规则确定，不以登记为共同抵押必要。共同抵押设立时未约定数抵押财产执行顺序时，抵押权人得自由选择是先就某抵押财产行使抵押权还是就全部抵押财产行使抵押权。共同抵押权人对于共同抵押的数项财产同时实现抵押权时，同时受各抵押财产的价金分配，此时各抵押财产按照其价额的比例分担所担保的债权额，不发生他抵押人或后顺序抵押权人的求偿权行使。共同抵押权人仅就共同抵押财产的某一或某几项财产实行抵押权并受偿其全部债权时，由于各抵押财产异时分配其担保的债权额，若数抵押财产不为同一人所有或者存在后次序抵押权，则发生他抵押人或者后顺序抵押权人的求偿权行使问题。共同抵押的抵押人既有债务人又有物上保证人时，物上保证人不能享有先诉抗辩权，但为保障物上保证人的利益，物上保证人得主张债务人优先负担。共同抵押权人放弃债务人提供的抵押担保的，物上保证人在抵押权人放弃的利益范围内不再承担担保责任

　　关键词：共同抵押；共同抵押权设立；债务人优先负担主义

　　所谓共同抵押权，又称为总括抵押、聚合抵押，是指为共同担保同一债权，而于数个不同的财产上设定的抵押权。共同抵押尽管在现实经济生活中存在，但对于共同抵押的设立法律依据、共同抵押的性质、共同抵押的设立要件以及共同抵押权的行使规则等，仍有不同的观点。笔者拟对此作一探讨，以求方家指正。

　　一、共同抵押的法律依据和性质

　　共同抵押，顾名思义是将数项财产共同用于抵押，也就是将数项财产一并抵押。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第180条第二款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”学者通常认为，《物权法》的这一规定是当事人设立共同抵押的法律依据。《物权法》第180条第二款的规定与《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第34条第二款的规定相同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第75条规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”这一解释应同样适用于对《物权法》的解释。该解释具体规定了抵押人为两个以上的共同抵押权的行使规则。但共同抵押强调的不是抵押人为两个以上，而是抵押物为两个以上。不仅两个以上的抵押人为担保同一债权分别以其不动产或者动产设定抵押，属于共同抵押，而且同一抵押人以其不同的两项以上财产为担保同一债权设定的抵押，也属于共同抵押。

　　共同抵押属于《物权法》中所规定的一并抵押的情形，但《物权法》中规定的一并抵押是否都属于共同抵押，对此有不同的观点。笔者认为，对于《物权法》中规定的一并抵押应作具体分析。《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的土地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”第183条规定：“以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”笔者认为，《物权法》第182条和第183条规定的一并抵押不同于第180条规定的一并抵押，前者可称为法定的一并抵押，后者属于约定的一并抵押。从我国法的规定看，法定一并抵押的目的不在于以多项财产担保同一债权，而在于使抵押权实现时抵押财产的主体保持一致性，以免发生权利行使中的冲突。正如王利明教授所言，“为了消除因房地分离而产生的纠纷，我国《物权法》在抵押方面采用了‘地随房走’、‘房随地走’的原则”。①因此，法定一并抵押的抵押权人在实现抵押权时也只能将一并抵押的建筑物和建设用地使用权一并处分。而约定一并抵押的目的是为了以多项财产担保同一债权的实现，并不在于要求抵押权实现时保障抵押财产的主体同一。谢在全教授认为，共同抵押权之主要作用有二：一是累积多数标的物之交换价值，以确保债权之清偿。此大抵系因抵押人所提供一抵押物之交换价值，不能满足担保债权之清偿，故须提供多数抵押物，累积交换价值以共同担保债权。二是分散抵押物之风险，亦即各抵押物之价值虽已能满足债权之清偿，但各标的物市价变动异常，且时有毁损、灭失或其他因素致其价值减少，因而不能满足担保债权受偿之情形存在，为避免此种风险，遂以多数抵押物共同担保同一债权。②因此，约定的一并抵押不要求抵押权人于实现抵押权时须将数抵押财产一并处分，从而也就发生抵押权如何行使等特殊问题。因此，笔者认为，共同抵押不应包括法定一并抵押，而应仅限于约定一并抵押。本文所述的共同抵押也就不包括法定一并抵押。

　　共同抵押由于是在数项不同财产上设定抵押权担保同一个债权，抵押权的标的物不是一个，而是数个，因而共同抵押权不同于在一项财产之上设定一个抵押权担保一个债权的一般抵押权。尽管我国《物权法》是在“一般抵押权”这一节中规定一并抵押，但共同抵押权应属于一般抵押权（相应于最高额抵押权）中的特别抵押权。

　　由于共同抵押权是为担保同一债权在数项财产上设立的抵押权，即该抵押权担保的债权虽为一个，而抵押权的标的物却是数个，因此，学者中关于共同抵押权为单一抵押权还是复数抵押权，就有不同的观点。单一抵押权说认为，共同抵押权的抵押物虽然为数个，但抵押权只有一个，这属于在数个物之上设立一个抵押权；如果是在数个物之上分别设立数个抵押权，这与一般抵押也就没有区别。复数抵押权说认为，共同抵押权是在数个物上设立数个抵押权共同担保同一个债权，抵押权不是一个而是数个。数个物上设立数个抵押权，若是分别担保不同债权，属于一般抵押，但若数个抵押权共同担保同一债权，就不同于一般抵押。共同抵押不同于财团抵押、浮动抵押。财团抵押、浮动抵押是将数物作为一物设定一个抵押权，而共同抵押并不是将数个抵押物作为一物设定抵押权，认为共同抵押权为单一抵押权不符合“一物一权”原则。折衷说认为，共同抵押权为单一抵押权还是复数抵押权决定于债权人的选择：以数个财产设立一个抵押权的，即为单一抵押权；以数个财产分别设立数个抵押权的，就为复数抵押权。上述各说各有其理由，也均有其难以自圆其说之处，多数学者采复数说。③笔者认为，从我国《物权法》的规定看，法定的一并抵押，尽管抵押财产为数个，但仅为一个抵押权，此与普通抵押权并无多少不同；而当事人自愿设立的尤其是分别设立的以数项财产抵押担保同一债权的共同抵押，并非就仅为一个抵押权，而应为数个抵押权。

　　共同抵押权的突出特点是抵押权的标的物为数个，而不是一个，并且设定抵押权的数个财产是独立的，而不是集合在一起视为一物。在共同抵押中，虽然用于设定抵押权的数个财产是独立的，但设立抵押权的目的是同一的，即是担保同一债权。由于共同抵押的各个独立财产上的抵押权目的是一个，各个独立的抵押财产相互结合，共同担保着同一个债权，抵押权人得就各个抵押财产行使其权利。因此，共同抵押的抵押财产之间有连带关系，共同抵押又称为连带抵押。但共同抵押中的连带关系不同于连带债务中的连带关系。连带债务是一种人的连带，属于债的关系；而共同抵押中只是抵押物为数个而并不是要求债务人为数人，抵押物的所有权人也未必为债务人，所以共同抵押只是一种物的连带或物上的连带，属于物权关系。当然，也有人认为，认定共同抵押为物上连带并不合适。④

　　以数项财产设定抵押权共同担保同一债权的，当事人可以约定各抵押财产应负担的债权金额。对于此种共同抵押，有的称为按份共同抵押。由于按份共同抵押，当事人已经以特约限定了各个抵押财产的负担金额，于抵押权人实现抵押权时自应也只能就各抵押财产所负担的金额优先受偿。这种共同抵押的各抵押财产对于同一债权的担保，系分别负责。此种共同抵押被称为分割主义类型，已使共同抵押权单独抵押化，不发生共同抵押人间或后次序抵押权人求偿及承受权之问题。⑤因此，我们这里所谈的共同抵押权原则上不包括按份共同抵押。

　　二、共同抵押权的设立

　　共同抵押由抵押人与抵押权人自愿设定，自属当然。构成共同抵押还须具备以下三个基本条件：其一，抵押权担保的是同一债权。如果各抵押物担保的并不是同一债权，而属于不同的债权，则不成立共同抵押。其二，抵押物为数个。若抵押财产仅为一个，即使是数个物作为一个集合物设立抵押的，也不成立共同抵押。其三，当事人没有特别约定各抵押物分别负担的债权金额，若当事人特别约定分担金额，则此为按份共同抵押，并无多少特殊性。笔者认为，在共同抵押设立上还有以下问题值得讨论。

　　第一，设立共同抵押的抵押人是否有限制？对此，各国立法有不同的做法。有的国家立法规定，用于设定共同抵押的财产，以属于同一债务人或连带债务人时为限。例如《瑞士民法典》第798条规定，数土地同属于一人所有或属于连带债务人所有的，可以为一债权设定抵押权。其他一切情形，对于数土地为同一债权设定抵押的，应就每一土地设定其所应分担责任的一定金额。依此规定，在瑞士，只有债务人或者连带债务人才可以自己所有的数土地设立连带共同抵押。其他人以数土地为同一债权设定抵押的，只能设定按份共同抵押。但多数国家的立法并未有如此限制。最高人民法院《担保法解释》第75条中仅就同一债权有两个以上抵押人的共同抵押情形作了规定。据此规定，有人认为共同抵押权的标的物只能属于不同的人，同一人在自己的不同财产上为担保同一个债权设定的抵押权不属于共同抵押。笔者认为不能这样理解。共同抵押中的抵押人可以是一人，也可以是数个人，共同抵押的特点主要在于抵押物为数个，而不在于抵押人是否为复数。同一债务人或者连带债务人可以用不同的数个财产设定共同抵押，第三人也可以与债务人一同以数个不同的财产设定抵押权。第三人自愿以自己的财产与他人的财产一同为担保债务人债务的履行连带负担物上责任的，法律自无加以干涉的必要。共同抵押的抵押人可以为同一人，也可以为两个以上的人。共同抵押的设定也不以一次于数个财产上同时设定为必要。当事人最初以一个财产设定抵押权，以后又约定其他财产也加入抵押担保的，也可以成立共同抵押。正如有学者所言，复数抵押物中各抵押物之所有人不必为同一人，均为债务人所有或物上保证人所有固可；一部分为债务人所有，另一部分为物上保证人所有，亦无不许。纵使嗣后发生所有人主体变更亦同。又各抵押物不以同时设定为必要，嗣后追加担保者亦可，亦无论原被追加担保者为单独抵押抑或共同抵押，均所不问。另各项抵押权次序不必相同，次序交错者亦可。⑥

　　第二，共同抵押权是否以登记为共同抵押要件，这里涉及两个问题。一是共同抵押的数项财产是否以不动产为限，二是设立共同抵押是否须注明为共同抵押。就前一问题而言，因《物权法》第180条第二款并未将可以一并抵押的财产仅限于不动产和不动产用益物权以及正在建造的建筑物，因此用于共同抵押的财产也可以为动产。而依《物权法》第188条规定，以动产以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。因此，若共同抵押的财产中有动产的，该动产抵押权自抵押合同生效时设立，登记并非设立要件，未经登记的，仅是不得对抗善意第三人。就第二个问题而言，由于共同抵押中有的抵押权并不以登记为要件，因此，在抵押登记中是否注明共同抵押也不应为共同抵押的成立要件。我国现行有关抵押登记办法中也未规定共同抵押登记问题。有的地方的登记办法中规定，抵押人以两处以上房产抵押的，作为同一财产进行抵押登记。这一规定并不符合共同抵押的要求。当然，当事人设立共同抵押权时在抵押登记中注明为共同抵押，有利于计算共同抵押人之间内部分担数额以及物上保证人或后顺序抵押权人的追偿权行使。因此，笔者认为，在修订有关抵押登记办法时应当就共同抵押的登记问题作出明确规定。

　　三、共同抵押权的行使

　　当事人设定共同抵押时，得约定用于抵押的数个财产的执行顺序。当事人有此约定的，在抵押权实现时，抵押权人应当按照约定的顺序依次将抵押财产实行变价。当事人未约定各个抵押财产的执行顺序的，抵押权人应如何实现抵押权，对此有不同的立法例。另一种立法例为自由选择权保障主义，即保障抵押权人自由选择抵押财产的受偿的权利，于抵押权实现时，抵押权人得任意先就其中的某一财产或数个财产行使其权利，而不受任何限制。德国民法即采此种立法例。《德国民法典》第1132条规定，数块土地上对同一债权存在抵押权的（总抵押权），各块土地对全部债权负其责任。债权人可以任意就各块土地对全部或者部分债权进行清偿。但抵押权人在就某财产的价值已完全受偿时，抵押权即消灭，抵押权人不得再就未执行的财产实现抵押权。我国台湾地区“民法”也采此种立法例。另一种立法例为自由选择权限制主义，即限制抵押权人对抵押财产受偿的自由选择。瑞士民法即采此例。如依《瑞士民法典》第798条的规定，非属于一人所有或者连带债务人所有的，对于数块土地为同一债权设定抵押权的，应就每一土地定其所应分担的一定金额。抵押权人也就只能就各抵押物分担的金额进行受偿。依我国法的规定，共同抵押权人应如何行使抵押权和如何确定各抵押物的担保额，《担保法》和《物权法》中均没有明确规定。《担保法解释》第75条第二款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”依此规定，我国法在执行上采取的也是自由选择权保障主义，即抵押权人得任意自由选择是先就某一抵押物或是就全部抵押物行使抵押权。

　　由于共同抵押权是由数项财产共同担保同一债权，各个抵押财产可为不同的抵押人所有或者各抵押财产上还有他抵押权的存在。在当事人未约定各个抵押财产所负担的金额时，每一个抵押财产的价值都担保着全部债权额，抵押权人于实现抵押权时得就各个抵押财产同时行使权利，也可以任意就其中的某一财产行使权利。在此情形下，如果用于抵押的数个财产分别为不同的人所有，就会发生不同所有人之间的求偿关系问题。且每个抵押财产上还会存在其他担保负担。因此，为保护不同抵押人和后一顺序抵押权人的利益，须确定各抵押财产应负担的数额。各抵押财产对债权的分担金额如何确定，《担保法解释》中也未明确。我国台湾地区“民法·物权编”修正后新增的第175条之二中规定：“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权者，各抵押物对债权分配之金额，依下列规定计算之：一、未限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物价值之比例。二、已限定各个不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额之比例。三、仅限定部分不动产所负担之金额时，依各抵押物所限定负担金额与未限定负担金额之各抵押物价值之比例。计算前项第二款、第三款分担金额时，各抵押物所限定负担金额较抵押物价值为高者，以抵押物之价值为准。”这一规定值得我们参考。由于共同抵押权人得自由选择对各抵押财产行使抵押权，因而，在具体确定各抵押财产所负担债权金额上也就会有不同的情形：

　　其一为同时分配。同时分配的条件为共同抵押权人对于共同抵押的数项财产同时实现抵押权。在抵押权人就数个抵押财产同时实现抵押权时，抵押权人同时受各抵押财产的价金分配。于此情形下，因各抵押财产的变价已经确定，各个抵押财产按照其价额的比例分担所担保的债权额。《日本民法》第392条（1）规定：“债权人，作为同一债权的担保在数个不动产上享有抵押权，而同时分配其代价时，按照各不动产的价额按份分担其债权的负担。”例如，抵押财产为A、B两项，共同担保同一个500万债权，抵押权人于实现抵押权时将A、B两项抵押财产同时予以变价分别为400万、300万，则抵押权人从A、B抵押财产分别优先受偿500×［400÷（400十300）］（万元）与500×［300÷（400＋300）］（万元）。但如果某项抵押财产上存在先次序抵押权或者同一顺序的他抵押权，则应从其变价中扣除先次序抵押权或者同次序他抵押权应担保的债权数额，而后再按其比例计算各抵押财产分担的债权数额。例如，若A项抵押财产上有先次序的抵押权担保债权额为100万元，则A、B抵押财产所担保的债权额比例则为300÷（300＋300）。于同时分配时，若数项抵押财产上存有后次序抵押权，则后次序抵押权人只能就共同抵押权人优先受偿后的抵押财产的价值余额优先受偿，不发生其求偿权行使问题。

　　其二为异时分配。异时分配发生的前提为共同抵押权人仅就共同抵押财产的某一财产或某几项财产实现抵押权并就该财产的价款受偿其全部债权。于此情形下，若数项抵押财产不为同一人所有或者存在后次序抵押权，则发生他抵押人或者后顺序抵押权人的求偿权行使问题。例如，有A、B、C三项财产上设定一共同抵押权，担保甲的债权；其后，抵押人又为担保乙的债权，在A财产上设定一个抵押权，在B财产上设定一个抵押权担保丙的债权。若甲仅就A财产实现抵押权，以其全部价值受偿其债权，则乙的担保权就无法实现；若甲仅就B财产的价值受偿其债权，则丙的利益就会受损害。因此，为保障后次序抵押权人的利益，就要解决后次序抵押权人就其应受偿的金额如何受偿问题。《日本民法》第392条（2）规定：“债权人，作为同一债权的担保在数个不动产上享有抵押权，而仅分配某一不动产的代价时，抵押权人可以从其代价中接受债权的全部清偿。此时次顺位的抵押权人，可以依据前项的规定，在上述抵押权人应就其不动产接受清偿的金额限度内，对该抵押权人代位行使抵押权。”但该规定未对共同抵押的数项财产为不同所有人时他抵押财产所有人的求偿问题作出调整。我国台湾地区“民法·物权编”修正后的第875条之四规定：“一、经拍卖之抵押物为债务人以外之第三人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物所有人就超过分担额之范围内，得请求其余未拍卖之其他第三人偿还其供担保抵押物应分担之部分，并对该第三人之抵押物，以其分担额为限，承受抵押权人之权利。但不得有害于该抵押权人之利益。二、经拍卖之抵押物为同一人所有，而抵押权人就该抵押物卖得价金受偿之债权额超过其分担额时，该抵押物之后次序抵押权人就超过其余未拍卖之同一人供担保之抵押物，承受实行抵押权人之权利。但不得有害于该抵押权人之利益。”这一规定值得参考。但在异时分配的情形下，由于共同抵押权人仅将某一项或者几项抵押财产变价，而其他抵押财产未予以变价，因此，在确定各抵押财产应分担所担保的债权额时，须就未变价的抵押财产的价值予以评估，并以此评估价来确定各抵押财产应分担的债权额比例。

　　四、物上保证人权益的保障

　　在抵押人有债务人又有物上保证人的情况下，物上保证人有无先诉抗辩权，即是否得要求抵押权人先就债务人所有的抵押物受偿，对此有不同的观点。肯定者认为，物上保证人也具有保证人的地位，保证人有先诉抗辩权，物上保证人应得向共同抵押权人主张先诉抗辩权，要求抵押权人应先就债务人所提供的抵押物受偿。否定者则认为，物上保证人不同于保证人，在共同抵押中物上保证人不得主张先诉抗辩权。日本早期学者有提出“物上保证人先诉抗辩权”的见解，认为物上保证人与保证人相同，均有先诉抗辩权，故共同抵押权人行使抵押权时，应先就债务人所提供之抵押物请求执行。但采取此见解，不仅有否定共同抵押权人自由选择权之虞，且对共同抵押权人之利益可能造成不当损害，因为承认物上保证人的抗辩权，共同抵押权人必须先就债务人所有的抵押物请求执行，必待请求无效后，方得对物上保证人的抵押物执行，期间若产生经济状况恶化，或拍卖人之竞买意愿丧失，可能使拍卖价格低落，因而造成共同抵押权人的重大损失。从立法例上说，《法国民法典》、《意大利民法典》均明确否定物上保证人的先诉抗辩权。⑦但因债务人毕竟为责任的最终承担者，物上保证人在承担担保责任后有权向债务人追偿。因此，为保障物上保证人追偿权的实现，一般规定共同抵押权人应当先就债务人提供的抵押物优先受偿，此称为“债务人优先负担主义”。如我国台湾地区“民法·物权编”修正后的第875条之一明确规定：“为同一债权之担保，于数不动产上设定抵押权，抵押物全部或者部分同时拍卖时，拍卖之抵押物中有为债务人所有者，抵押权人应先就该抵押物卖得之价金受偿。”从《担保法解释》第75条的规定看，我国法上也未明确赋予共同抵押中的物上保证人先诉抗辩权。该解释第75条第三款规定：“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”该规定只是规定了其抵押财产被实行的抵押人的追偿权。《担保法解释》第75条第一款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”这一规定虽未明确“债务人优先负担”但体现了“债务人优先负担主义”。依此规定，共同抵押权人行使抵押权同时进行分配时，即共同抵押权人将各抵押物同时拍卖实现抵押权的，抵押权人应先就债务人的抵押财产的价款受偿，不足时再从其他抵押财产的变价受偿。共同抵押权人行使抵押权，异时分配时，若物上保证人的抵押物被执行，则该物上保证人对债务人享有追偿权，为保证其追偿权的实现，物上保证人应享有代位权，即得代位行使共同抵押权人对债务人抵押物的抵押权。物上保证人的抵押物上有后顺序抵押权的，该后顺序抵押权人得就物上保证人超过其应负担的清偿金额就债务人的抵押物有代位求偿权，于其求偿范围内得代位行使抵押权。不论在何种情形下，在共同抵押权人行使抵押权时，物上保证人虽不享有先诉抗辩权，但如果共同抵押权人放弃债务人提供的抵押担保的，则物上保证人在抵押权人放弃的利益范围内不再承担担保责任。

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