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浅谈动产抵押合同及抵押权效力问题的界定

发布时间2014年07月15日浏览量：来源:辽宁典当网作者：佚名

　　[摘要]在有关动产抵押的规定中，因债权人与债务人或第三人未签订书面抵押合同，债权人即使占有着抵押物，也不得事有该抵押物的抵押权。这就给保护债权人权益带来了风险和不确定性，可能导致债权人的债权无法收回的局面。签订书面抵押合同以及办理抵押登记是双方的权利义务，其目的是为了避免债务人或抵押人采取不诚信的行为，从而保障降债权人的利益。未能签订书面抵押合同在很大程度上是由于债务人或抵押人的原因造成的，并不是债权人的期望。但是根据法律规定，这个不利后果却要全部由抵押权人来承担是不合理的。因此，作者认为，在债务人或抵押人无证据证明其交付抵押物不是为了抵押就应当认定抵押有效。

　　[关键词]抵押权；动产抵押合同；抵押权效力

　　[作者简介]粱敏，云南恒业律师事务所，云南昆明650031

　　案情简介：某甲向某乙借钱，因数颠较大，某乙要求某甲提供抵押，莱甲即将自己名下的一辆汽车交给某乙使用，这样某乙将钱借给了某甲。固某甲投资的项目未取得预期的收益，借款到期后，某甲无力偿还。某乙将某甲诉至法院，要求某甲偿还借款井要求享有某甲车辆的抵押权。

　　本案涉及两个法律关系，即借贷关系和抵押担保关系。借贷关系不是本文讨论的重点。就抵押担保关系来说，某甲和某乙之间未签订书面的抵押合同而直接交付汽车的行为能否使他们抵押的意思表示有效，某乙是否因此享有抵押权是本案的关键。本文将从抵押权的概念出发，分析抵押合同以及抵押权成立、生效的要件并对现行动产抵押制度略作探讨。

　　一、抵押权的概念

　　学说上一般认为在罗马法上抵押权大体在罗马共和末期由裁判官所创制，但罗马法上的抵押权与近现代民法上的抵押制度还是有区别的，至于近现代民法上的抵押权均认为是罗马法抵押权与日耳曼法上抵押权二者的基础上，并经由中世纪后期不动产登记制度的发达逐渐形成。

　　抵押，是指债务人或第三人不移转对特定财产的占有而将该财产作为债权担保的行为。提供财产的债务人或第三人称为抵押人，接受担保的债权人称为抵押权人，被提供为担保的财产称为抵押物。

　　抵押概念的核心是抵押权，它是指债权人对于债务人或第三人不转移占有、继续使用收益而供担保债权之用的财产，在债务人不履行债务时，可以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保物权。因为抵押权不以抵押物的占有转移为成立要件，所以对抵押权就不能以占有的方式进行公示，需要依据登记的形式进行。抵押权因是在不移转占有的条件下设定物权，抵押权人无需占有标的物，仅以抵押物的价值作为债权的担保，抵押人虽然将标的物提供了担保，却可以继续使用标的物，享有标的物带来的收益，不会对其生产、生活产生不利影响，可以促进债务人履行义务。所以抵押权这种担保方式在保障了抵押权人的担保价值的同时还免去了担保权人因占有标的物所带来的妥善保管的义务；可以充分发挥标的物对于抵押人的使用价值，在各种担保形式中，抵押权最能实现担保物权的社会功能，所以被称为“担保之王”。

　　二、抵押合同以及抵押权成立、生效的要件

　　(一)抵押合同成立、生效的要件

　　合同的成立，是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。合同的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可的效力，大多数的合同成立时间与生效时间是一致的，

　　就抵押合同来说，担保法第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。该规定“抵押合同自登记之日起生效’混淆了债权行为与物权行为的效力。因此，后来颁布的物权法的第一百八十七条、第一百八十八条分别以抵押权登记生效主义和登记对抗主义的原则将担保法第四十一条的这一规定进行了变更。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。因此，物权法将担保法规定的“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立或具有对抗功能”。法律法规解除了对抵押合同生效的特别要求，那么抵押合同自成立时就生效了。

　　那么，该如何认定抵押合同的成立呢?担保法第三十八条和物权法第一百八十五条均要求当事人应当采取书面形式订立抵押合同，可见抵押合同的书面形式是其成立的特别形式要件。这里的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，抵押合同的书面形式，不以独立于被担保的债权合同而另行订立的抵押协议为限。在被担保的债权合同中约定抵押条款，亦属有效”。可见，抵押合同为合同的一种，当事人须依照订立合同的一般规则，即要约和承诺订立抵押合同。抵押合同成立于抵押人和抵押权人就抵押担保债权的行为达成合意并作成书面，臣式之时。法律之所以规定抵押合同应当采取书面形式，是因为抵押涉及的财产一般数额较大，法律关系比较复杂，而且要在较长的一段时间内为债权担保，在第三人提供抵押财产时更涉及到第三人的利益。因此，尽管设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求采用书面形式订立抵押合同。

　　通过上述的分析，可以得知书面形式是抵押合同必须采用的形式，是法律对抵押合同形式的强制性要求，而非一般规定。违反上述规定，法律便不承认抵押合同的效力，抵押的设定即不发生效力。可见，书面形式应为抵押合同的特别成立要件。书面形式是由法律规定的抵押当事人必须履行的特定方式，为抵押合同特有的要件。欠缺该法定形式，纵然当事人之间在口头上已达成合意，法律也不承认该抵押合同的存在，抵押合同不能成立。

　　因此，抵押合同自双方达成合意并以书面形式表达出自己的意思表示，该抵押合同就成立并生效了。

　　(二)抵押权成立、生效的要件

　　财产抵押是重要的民事法律行为，由于抵押权的设立并不转移抵押财产的占有，因而不能以交付占有为公示方式，而只能采取登记形式。抵押登记是公示抵押权乃至获得公信力的必要途径，其对于充分发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人利益，避免纠纷发生等都具有非常重要的意义。因此，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力或抵押权不具备对抗功能。

　　物权法第一百八十七条，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登

　　记。抵押权自登记时设立。”物权法第一百八十八条，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。物权法第一百八十七条主要是针对土地和建筑物等不动产和土地承包经营权等不动产权利的规定，物权法第一百八十八条主要是针对生产设备、原材料以及交通运输工具等动产或者说是准不动产的规定。

　　物权法对不动产及不动产权利的变动采登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记，不办理登记，不发生物权效力。而对于动产物权变动则采登记对抗主义，即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人，未经办理抵押登记，抵押权不得对抗第三人。

　　法律除了要求签订书面合同外，还要求对不动产及不动产权利办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力，不动产抵押登记，可以使得抵押财产的物上负担一目了然，使实现抵押权的顺序清楚明确，有利于预防经济纠纷，保护债权人和第三人的合法权益，维护交易安全，保障经济活动的正常进行。当事人对动产或者说是准不动产进行抵押的，可以办理抵押登记也可以不办理抵押登记，抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同生效时设立。但是未办理抵押登记的，其抵押权是不完备的，即不得对抗善意第三人。

　　三、由现行法律规定得出的本案结论

　　从上述分析可以得知，按照我国现行法律规定，本案的机动车的抵押权的登记模式采用书面成立――登记对抗主义，即必须签订书面抵押合同，双方的抵押关系成立；进行了抵押登记，抵押权人就可以对抗任意第三人。

　　本案的情况在民间借贷实践中属常见，借贷双方基于信任没有签订书面的抵押合同，而是直接将抵押的汽车交由债权人占有使用，也没有到机动车管理部门办理相应的抵押登记。本案中某甲和某乙之间没有签订书面的抵押合同，抵押关系不成立，尽管某甲已经将汽车交付某乙保管，但是交付并不是抵押成立的必要条件；抵押合同不成立，抵押权也就无从谈起，某乙可以要求某甲偿还借款但是他却不能享有某甲汽车的抵押权。

　　四、由本案结论引发的思考

　　根据上述结论，无论不动产还是动产，人们为了全面保护自己的权益都应当签订书面抵押协议并及时进行抵押登记，这是毋庸置疑的。我国现行法律对特定动产的抵押是否登记问题给予当事人以选择权，由他们根据具体情况自己决定。由于动产便于移动，如果办理了抵押登记，将有效避免抵押人违背诚信原则将抵押物转让给他人，最大限度地保障了抵押权人的权益。由此可见，为保障自己债权的实现，即便是动产，抵押权人最好还是要求办理抵押登记。

　　然而，现实生活总比法律规定错综复杂，在实践中，很多类似的借款都发生在熟人、朋友之间。以本案的汽车为例，借款人借款时信誓旦旦，称到期肯定会如数归还借款，如不放心，可将汽车由债权人使用，还钱后，再归还汽车。至于要签什么抵押合同办理抵押登记等事情太过麻烦，再者说，汽车都给你使用了，你还有什么不放心的呢?在这种情况下，很多债权人觉得人家已把汽车交给自己使用了。如自己再坚持要求签抵押合同还要去做登记似乎是不信任对方，碍于面子在接受了汽车后，很多债权人就不再提签书面合同办理抵押登记的事情了。由于汽车登记于债务人或第三人名下，他随时都可能进行转卖，一旦办理了过产手续。买受人可根据善意取得原则获得汽车的所有权。在这种情况下，债权人就要面对自己既不能享有抵押权，而其占有使用的汽车又因已经易主他人必须返还，无法以债权的理由对汽车提出要求，连基本的借款合同的合同权益都无法保障的尴尬境地。

　　笔者认为，法律不应当是不谙人情世故凌驾于普通百姓的日常生活之上的，而是应当根据社会生活的发展变化并基于公序良俗进行制定并加以完善。抵押担保属于民法范畴，应当最大限度地遵循当事人双方的意思自治；而且担保法的主旨是保障债权的实现，保障债权人的利益。抵押合同是为债权人实现债权而设定的，应当体现债权人优先的原则，在借贷双方对同一事实有争议时，应当按照设定抵押担保的目的来解释，即从保护债权人的角度出发，作出有利于债权人的认定，因此，如单纯从探讨的角度出发，本案的情形中，尽管我国法律将汽车视为准不动产，其能提供的担保形式只能是抵押，不能是质押，但在债务人将汽车交付给债权人的前提下，而债务人不能提供证据证明这种交付不是用作借款担保之用，那么就应当认定双方的抵押行为有效，债权人应当享有抵押权。

　　[参考文献]

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　　[2]王胜明，物权法解读[M].北京：中国法制出版社，2007.

　　[3]梁慧星，中国物权法研究[M].北京：法律出版社，1998.