论实现担保物权程序审查规则构建
发布时间2015年02月06日浏览量：来源:鹿城法院作者： 姚宁怡
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我国2012年新修《民事诉讼法》第一百九十六条和一百九十七条构建了我国现行的实现担保物权程序，确立了担保物权实现方式上的“公力救济”途径，实现了《物权法》等实体法与程序法的对接。
实现担保物权程序规定于《民事诉讼法》“特别程序”之下，但立法未对具体审查规则作出规定。就此，浙江省高级人民法院于《民事诉讼法》修订后连续出台了《关于审理实现担保物权案件的意见》(以下简称“省高院《意见》”)、《关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》(以下简称“省高院《解答》”)以及《省高院执行局关于规范实现担保物权案件执行程序的通知》(以下简称“省高院执行局《通知》”)等相关操作细则，对实现担保物权程序的审查与执行实务提供了指导性规范。通过积极借鉴与细致分析，笔者通过本文将实现担保物权程序的审查规则作如下构建。
一、实现担保物权程序的非讼审查原则
担保物权直接实现程序属于民事“特别程序”，其“非讼”特质尤其明显。但仅凭《民事诉讼法》“特别程序”四条一般规定及本程序的两条条文难以实现对本程序具体细化，需要实务对其补充与完善。虽然同法第一百七十七条规定，“特别程序章节”没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定，但引入诉讼程序有关制度，如当事人主义、公开审理、严格证明、言辞辩论、注重程序保障等原则，必然导致其与诉讼程序的同质性，即“非讼程序诉讼化”。因此，要保证其非讼程序的独立性和自足性，要奉行职权主义、简易主义与效率价值，体现预防功能和实现合目的性裁判。
(一)职权主义之审查模式
担保物权直接实现程序尤其要强化法院与法官的积极能动作用。在程序中，法院既要发挥监护者作用，尽可能减低司法成本，又要发挥维护者作用，尽可能杜绝“速裁”程序导致损害，转再以诉讼方式补救。相对于诉讼程序而言的“程序缩减”，本程序反而提高了对职权主义的要求。法官在程序运行上应发挥主导作用，具体审理并不限于当事人提供的材料，更不能局限与当事人所谓的“确无争议”。只要与审查相关，即便当事人未为提供的材料或者当事人未有争议的内容，法官仍应依职权予以审查。而且更要审慎识破“此地无银”等虚假诉讼。在债务人和担保人非同一人的情形中，法官可依据省高院《解答》第2条的规定，将债务人作为其他诉讼参与人，依申请或职权向其调查案件情况。
(二)全面审查之审查范围
担保物权实现将导致其所担保的债权部分甚至全部消灭。作为实现债权法益的司法确认程序，裁定其实现方式须以主、从法律关系确无争议为基础。因此，本程序审查范围必然含括担保物权及主债权所有实现要件，秉持“全面审查”。对于“怠于行使担保物权”的情形，同样要将审查视角扩及基础法律关系，确保担保物权生效且亟待实现。
(三)实质审查之审查责任
有学者提出，本程序应适用“形式审查”，仅要求提供材料在数量上齐备和表面形式上合法即可。[参见肖建国、陈文涛：《论抵押权实现的非讼程序构建》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》2011年3月第27卷第1期，第53页。形式审查具体而言，只需审查担保物权是否已经依法登记，未经登记的双方无争议，且债权已届清偿期而未受清偿，即可做出相应裁定。]但笔者认为，本程序虽旨在迅速实现担保物权，但其裁定体现为直接的强制执行效力。为保证该程序效率价值的公正基础，司法审查就必须保障担保物权的真实、合法，防止当事人恶意串通、虚构担保等损害他人合法权益的行为。同时，实质审查也有利于发现双方是否存在实体争议。因此，为确保本程序之正当性，需在上述基础上要求证据材料的真实性与实质合法性，即采“实质审查”。
(四)书面审查之审查方式
本程序审查方式以书面审查为主。对于书面审查难以确定是否存在民事权益争议的，可根据省高院《意见》第五条第二款的规定，采取约谈当事人、听证等灵活方式进行。采取听证程序的，需保障当事人诉讼参与权。法官应向当事人送达对方当事人举证材料，并告知举证和答辩权利，举证与答辩期限可以参照《民事诉讼证据规则》，结合案件实际审限酌情指定。
二、实现担保物权程序的审查规则构建
(一)实现担保物权程序的受理审查
申请人向人民法院申请实现担保物权，除了自身与案件的直接利害关系和明确的被申请人，需提供证明担保物权权属、担保物权属、主债权债务法律关系，证明担保物权实现条件成就。至于双方是否曾就担保物权实现协商的材料则不必提供。其诉讼请求须为申请法院拍卖或者变卖担保物。若为对担保物权予以确认或者撤销的要求，则应通过诉讼程序解决。
实务中尚需解决管辖权确认问题。《民事诉讼法》第二百九十六条规定，由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院行使管辖权。省高院《意见》同时明确了该管辖不受基层法院诉讼“级别管辖”限制。根据《物权法》相关规定，不动产担保物权的登记地与所在地一致，特殊动产与部分不记载于权利凭证的权利质权的所在地和登记地可能不一致，而一般动产和部分记载于权利凭证的权利则不存在登记地。因此，对于后两类担保物权的所在地，应理解为占有动产或权利凭证的担保物权人住所地或者经常居住地。
(二)实现担保物权程序的实体审查
1、担保物权的请求权基础审查。《物权法》赋予抵押权人在未能就抵押权实现方式与抵押人达成协议的情况下，有权就抵押权实现方式请求法院拍卖、变卖抵押财产的权利；同样，出质人和留置权之债务人在担保物权人怠于行使权利造成损害时，也有相同权利。《物权法》未就质权人、留置权人和抵押人是否具有同样权利予以明确规定。实务中，需对省高院《意见》第二条中规定的“其他有权请求实现担保物权的主体”予以明确。
根据法律解释原理，法律之“公开漏洞”应“类推适用”其他规范加以弥补。质权人和留置权人具有对物占有优势，但不能排除其实现担保物权时存在“私力救济”不能的情况。因此，本着“相类似案件，应为相同之处理”的平等原则，将《物权法》第二百一十九条和第二百三十六条等条文中的“拍卖”、“变卖”解释为包括司法处置。在抵押权已具备实现要件但抵押权人未通过私力或者公力途径主张权利，抵押物所有人同样可能因担保物价值变动蒙受损失。为即时打开抵押人与债权人的“法锁关系”，应参照《物权法》第二百二十条和二百三十七条的规定，赋予抵押人同样的请求权，保护其作为物权所有人对所有物价值“止跌”的权能。如此解释才能符合部门法和谐统一的趣旨，实现《民事诉讼法》对《物权法》的程序回应。
实务中需要慎重考虑的是，《民事诉讼法》条文中采用了“物权法等法律”这一措辞，但该程序仍以“实现担保物权程序”命名，省高院《意见》中也明确以“担保物权”作为兜底。足见，本程序的核心适用范围仍限于“担保物权”。其他法律，诸如《合同法》第二百八十六条规定的建设工程优先受偿权、《海商法》以及《民用航空器法》等规定的优先受偿权等等，虽赋予权利人享有申请法院拍卖和优先受偿的权利，但上述权利属性有待商榷。[学界和司法界对于上述特殊权利的性质存在一定的争议，有称为“法定抵押权”、“法定优先权”等等。因此，在法律和司法解释对于该类特殊权利的性质作出定性或者对于实现担保物权程序的适用范围作出明确说明前，对此的适用需慎重。如，奚晓明主编，最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年9月版，第418页。认为合同法第286条可以成为申请实现担保物权的实体法依据。全国人大常委会法制工作委员会民法室编《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年9月版，第317页，其中列举的申请行使担保物权的主体包括抵押权人、质权人、留置权人、出质人和留置权债务人。]因此，为现行法律规定的“有权请求人民法院拍卖、变卖有关财产”的权利人提供程序途径的任务，并非本程序的初衷。相关权利至少符合“物权法定原则”，由在法律位阶上属于“法律”层面的规范明确赋权，才得作为本程序的请求权基础。
2、担保物权的权利竞合审查。本程序除了主债权以及担保物权是否依法成立并生效，以及二者是否罹于时效的审查外，还要明确担保物权与其他权利是否存在竞合等相关事实。[参见肖建国、陈文涛：《论抵押权实现的非讼程序构建》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》2011年3月第27卷第1期，第54页。]担保物权竞合的审查要素包括本担保物权所担保的债务份额和序位，以及担保物上是否存在其他法律上的负担。如，是否存在同类担保物权或者其他类型担保物权及各自份额和序位，是否存在省高院《解答》第12项解释中存在的物保与人保并存的情况，是否存在买卖、租赁、保管等关系其所有权、使用权、用益权等变动的债务负担等，等等。这些可以作为被申请人的抗辩理由提出，法官需根据案件实际情况予以查明，以确认其实现是否存在法律上的阻碍。
三、实现担保物权程序的审查结果处理
(一)确认担保物权实现方式
《民事诉讼法》明确以是否“符合法律规定”作为裁决条件。本程序的裁决的实体要件分为两类：第一、担保物权人为申请人的，仅存在担保物权实现方式争议；存在实体争议的，若标的物为可分物，可就不存在实体争议的部分先行处理。第二、担保物所有人为申请人的，存在担保物权人怠于行使权利的情形。
若除担保物权的实现方式之外，当事人之间确无其他争议，则人民法院应根据担保物的现实情况裁定其实现方式，申请人可据此申请法院强制执行，令自身之“私权行为”获得“执行力”。《民事诉讼法》上述规定，即是对该裁定具有执行依据性质的宣告。此前，有学者指出，为了实现效率性和节约性，该裁定发生法律效力后，审判部门应依职权移送执行部门予以执行，无需申请人再据之提出执行申请，实即就担保物强制执行程序。[参见金殿军：《请求法院拍卖、变卖担保财产的法律问题》，载《法学》2010年第1期，第140页。谢再全：《民法物权论(下册)》，中国政法大学出版社1999年1月版，第643页。]笔者认为，权利人“申请法院拍卖、变卖”的实质涵义，不仅包含要求法院确认其实现方式，更重要的是确认其司法处置的性质，而非囿于自行拍卖、变卖。实务中，鉴于节约司法成本与建立社会诚信的角度出发，应当提倡当事人自愿履行与强制执行相结合的选择性程序设计，鼓励当事人的自治行为。对于申请人明确要求司法强制执行的，审判部门得在裁定生效后直接移送执行部门，便民司法的同时也不损害裁定的强制性与终局性。
(二)诉讼程序直接转化的禁止
若双方当事人就担保物权本身甚至基础法律关系发生争议，或者被申请人就未及时实现担保物权提出合法理由，或者其他利害关系人在审查过程中提出异议，导致案件存在实质争议的，应驳回申请并终结程序。
有学者提出，在申请人提出实质的争议后，应尽可能在非讼裁定中一并解决实体问题，为配合此等实体争议的程序保障需求，法院应求诸诉讼法理[参见许世宦：《非讼事件法修正后程序保障之新课题》，载《月旦法学杂志》2005年第125期，转引自高圣平：《物权法与担保法：对比分析与适用》，人民法院出版社2010年10月版，第106页。]。笔者认为，该观点显然打破了传统的民事案件诉讼、非讼二元划分的格局，从实质解决民事争端的角度有其积极意义。但其忽视了该程序作为为担保物权构造的简便实现途径的特殊性。鉴于该程序在审限、审理方式、审理人员构成、救济方式等方面的特点，将有关担保物权实体争议一并解决，相比直接提起诉讼，当事人其将承受制度上的“不公”。这样，反而抵消了权利人诉诸该制度获得司法救济的积极性和信心，不利于纠纷的有效解决。因此，对于本程序而言，就案件实体争议的审查应做到“浅尝即止”。一旦认定案件确有实体争议即终止本程序审查，并释明当事人另行提起争讼程序，实现非讼案件向诉讼程序转化。这样才可实现对担保人程序权利的保障。
为了防止被申请人或者其他案外人借“抗辩权”无端阻却程序进程，若现有证据足以证明抗辩理由不合法或不合理，或者现有证据难以相互应证形成有效抗辩的，则不能认定其存在实质争议，应依法确认担保物权实现方式。这样才可实现既保障当事人的合法权益，又维护当事人的程序参与权利的双重目标。
(三)不服生效裁定的救济
该制度遵守“一审终审”的原则，《民事诉讼法》未赋予当事人上诉或者申请复议的权利。有学者指出，非讼程序裁定不具有既判力，若发生争议，则应直接撤销原判，作出新的判决，而不适用审判监督程序[参见奚晓明主编，最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年9月版，第378页。]。也有学者指出，该一裁决有无既判力，关键在于裁定所涉的事项和作出裁定所依据的审查方式[参见自高圣平：《担保物权试行途径之研究——兼及民事诉讼法的修改》，载《法学》2008年第1期，第46页。]。笔者本为，该裁定系法院职权主义的实质审查对担保物权实现方式作出的确定，其对当事人及后续司法裁判应具有效力，采径行改判的方式否定既定关系，明显不周。因此，对于不服裁定的当事人，应采取审判监督程序为宜。
对于其他利害关系人而言，现行《民事诉讼法》构建的救济途径存在局限性。同法第五十六条第三款增设的“第三人撤销之诉”，其虽见于总则部分，但从文意上显适用于诉讼案件第三人，能否适用于特别程序尚不明朗。同法第二百二十七条规定的“案外人执行异议”，在时间条件上限于执行阶段，若当事人自动履行，则该项程序权利无从实现。因此，本程序的其他利害关系人能否如同诉讼第三人提起第三人撤销之诉，甚至在执行阶段及执行完结能否提起撤销拍卖、变卖或者拍卖、变卖无效之诉，关乎司法裁判的严肃性和实质正义的追求，需日后立法及司法解释进一步完善。
【作者单位：鹿城法院】
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