民间及互联网金融监管怎么破
发布时间2015年03月18日浏览量：来源:当代金融家作者：刘少军
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互联网金融如火如荼，监管者实际上是苦苦追赶的落后者。素来天马行空的互联网企业，早早地走到了监管者们前面。民间及互联网金融的监管怎么破？监管层至今没有形成统一答案。
“法无禁止即许可”的规则与民间金融及互联网金融自身超前的创新能力，为民间金融及互联网金融企业初期的野蛮成长开辟了道路。不过，如果要较真，诸如百度、阿里、腾讯等所从事的诸多金融领域的业务都是违背现有法律的，至少，套利的行为一直在从监管强的传统金融行业挪到监管弱的民间及互联网金融行业。如今，传统金融机构所面临的监管要怎样“移植”到互联网企业身上，才能构成行业内的竞争公平，并防止系统性风险发生，是摆在监管面前的重要课题。
民间及互联网金融的监管边界
从监管边界的角度来讲，一种金融活动是否需要监管主要取决于三个方面的因素：该金融行为是否会产生系统性金融风险，是否经营客户的资金或提供融资平台服务，应受金融法调整，还是民法调整。
金融监管的第一个边界是系统性金融风险是否存在。金融监管不是从来就有的。在个体经济社会，虽然存在大量金融行为，但由于经济活动本身的个体性和分散性，不会出现系统性金融风险，因此没必要进行金融监管。进入整体经济社会后，整体性金融危机容易潜伏，系统性金融风险容易出现，金融监管就变得有必要了。就民间及互联网金融而言，如果经营主体仅仅是偶然地、在小范围内实施金融行为；或者仅仅是作为融资的信息和服务中介，不实施大范围的公开资金募集行为，就不存在系统性的金融风险，不会危害社会整体金融利益，因此就没有对其实施金融监管的必要，应任其自由发展，充分尊重行为人意愿。
民间及互联网金融的第二个监管边界，是经营机构是否经营客户资金，即是否是实质上的“金融机构”。金融行为既可以在个人之间进行，也可以由特定的金融机构集中组织进行，它们之间的本质区别在于货币财产权是否发生事实上的转移。如果某主体的货币财产权已经转移至某机构，该机构集中客户的资金并自主进行融资行为，那么其就不再是简单的中介人，而是经营货币财产的金融机构。这样，该机构就成为可能产生金融风险的主体，如果其客户和经营资金的数量超过一定规模，就可能会产生系统性金融风险，因此，就必须对其进行严格的规范和监管。此外，同时为大量货币金融通行为提供平台服务的机构，也存在发生系统性金融风险的可能，也必须将其纳入金融机构的范畴进行规范和监管。民间及互联网金融是否需要纳入监管，主要取决于其是否实质意义上的金融机构，如果其是实质意义上的金融机构，就必须对其金融行为进行严格的规范和监管。
民间及互联网金融的第三个监管边界，是该金融行为应受金融法调整还是应受民法调整。金融法是以维护整体金融利益为核心而建立起来的法学部门，它所调整的法律关系是整体金融经济关系，该关系必须接受监管机构的监督管理。民法是以维护个体利益为核心而建立起来的法学部门，它所调整的法律关系是个体关系，仅受民法调整的金融关系只要行为主体不侵害其他主体的个体利益，法律就认为这种行为合法。因此，金融机构的金融行为属于金融法调整的行为，是必须纳入金融监管的行为；非金融机构的金融行为属于民法调整的行为，是不得纳入金融监管的行为。某民间金融行为或互联网金融行为是否属于受金融法调整的行为，主要取决于对其经营机构性质的认定。如果将其认定为金融机构，它的经营行为就必须受金融法的调整、必须纳入金融监管；如果将其认定为非金融机构，它的经营行为就不受金融法的调整、不纳入金融监管，而仅受民法的调整，该机构就能够在不侵害其他主体利益的条件下完全自由经营。
民间及互联网金融的监管套利
我国目前大部分民间及互联网金融行为都是具有系统性金融风险的，都应该认定为金融机构纳入金融监管。但是，我国的金融监管体制是分业监管，各监管机构之间的职责划分是以机构为核心的。在分业监管的条件下，对不同金融机构经营的同一金融业务的监管标准是不同的，由此就产生了监管套利问题。民间及互联网金融实质上就是一种特殊的监管套利行为，具体包括在不同准入规范之间的套利，不同监管主体之间的套利和不同业务规范之间的套利。
第一，民间及互联网金融是一种准入规范的套利行为。世界绝大多数国家和我国对于金融机构实行的都是授权经营制度，要成为金融机构、经营金融业务，首先必须取得监管机构的经营授权，否则，该行为就属于非法经营。从这一层面上来看，目前民间金融机构及互联网金融机构经营的业务都是不得经营的，或者虽然可以经营但有严格的业务经营规范限制。不同于传统金融机构要受到监管机构的严格监管、非经许可不得突破现有的业务范围，民间及互联网金融业务经营机构，由于目前还没有纳入金融机构范畴，并没有实质性地纳入金融的准入监管，没有取得监管机构的机构准入授权和业务准入授权。在这一情势下，相较于传统金融机构，民间及互联网金融机构存在准入监管的套利，许多民间及互联网金融机构经营的业务并不是正规金融机构没有能力经营，而是正规金融机构限于监管授权不能经营，在某种程度上，这是一种非公平的市场竞争。
第二，民间及互联网金融是一种监管主体之间的套利行为。我国目前对传统金融机构实行的是分业监管制度，即机构监管制度，某类金融机构不得经营其他金融机构的核心业务，否则即为非法经营。对于民间及互联网金融，由于基本上没有任何监管主体对其实施业务监管，它们事实上可以任意经营任何相关的金融业务，并且，即使是有部分监管的领域各监管主体的监管标准也不相同，从而形成了在不同监管主体之间的监管套利。同一金融业务，有时传统金融机构受到监管，而民间及互联网金融机构完全不受监管，这形成了民间及互联网金融机构与传统金融机构之间的不公平竞争。
第三，民间及互联网金融是一种业务规范之间的套利行为。由于不同的金融机构由不同的监管机构监管，不同的监管机构对同一类金融业务规定有不同的业务规范，导致经营同一金融业务的传统金融机构之间由于业务规范的不同而形成的监管套利。这一业务规范套利现象同时存在于传统金融机构与民间及互联网金融机构之间——尽管正规金融机构同类金融业务的规范不同，但毕竟有严格的业务规范，而民间及互联网金融机构基本上没有业务规范的限制，它们与正规金融机构之间于是形成了一种业务规范上的监管套利，从而使民间及互联网金融机构能够取得更快的发展、获取更多的利益，甚至是非法利益（当然，在此同时，传统金融机构也存在因为有严格的业务经营特权而取得民间及互联网金融机构不具有的竞争优势，从而也导致不公平竞争）。
民间及互联网金融的监管完善
从法学的角度看，我国目前所称的民间金融及互联网金融并不是真正意义上的民间金融，真正意义上的民间金融是不具有系统性金融风险、不需要进行金融监管的、完全由民法调整的个体之间的经营或非经营性金融。事实上，我国目前所称的民间金融大部分都属于可能产生系统性金融风险的、实质上经营客户资金或提供金融平台的、需要进行严格监管的金融，只是由于目前还没有将其纳入金融法的调整范围，所以将其称之为民间金融。要完善民间及互联网金融的监管，首先必须在法律上明确金融机构的概念，将所有可能产生系统性金融风险、事实上经营客户资金或经营融资平台的规模以上的机构都界定为金融机构，对所有金融机构都实施同样的审慎监管。对于不可能产生系统性金融风险、事实上经营客户资金或经营融资平台的规模以下的机构，则界定为民间金融机构，由民法来调整，按照意思自治的原则，允许其在不侵害他人利益的条件下进行经营。同时，对于金融机构的实质性业务创新规定原则性的监管规范，只要其进行有利于整体金融利益的创新，监管机构都必须给予许可，不再严格限制金融机构的业务创新。
同时，完善金融业务监管体系，实现同类业务由某类机构监管的统一监管。我国目前的基本金融监管体制是分业经营、分业监管，但金融业务已经事实上实现了部分的混业经营。在此条件下，再完全按照传统体制进行监管已经事实上不可能。因此，必须实现与业务经营相适应的一种程度上的混业监管。完善的方案有两个：一是将目前的银监会、证监会和保监会合并成金融监督管理委员会，实现对金融业的全面监管；二是保留现有监管体制，同时协调银监会、证监会和保监会各自的具体监管职能，实现同一类金融业务由同一机构进行统一监管，防止出现监管套利的情况。金融监管一直存在机构监管与业务监管之间的矛盾，不可能完全按照某一个方面设置监管机构，只能是两者之间的合理融合。即使是设立金融监督管理委员会，其下属机构之间也存在两种监管模式的融合问题。
（刘少军，中国政法大学教授、博士生导师，金融法研究中心主任，中国银行(601988,股吧)法学研究会副会长、学术委员会主任。主要研究领域为金融法、财税法、经济法理论、法哲学。著有《立法成本效益分析制度研究》、《金融法审判裁断标准》、《货币财产（权）论》、《金融法原理》、《经济本体法论》、《金融经济法纲要》、《国家投融资体制运作新模式》等。本文刊载于《当代金融家》杂志2015年第1期）
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